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548司法解决纠纷的对策与机制 论我国现行民事诉讼保全制度的缺陷及其完善 ——司法透明的实践探微与制度完善 新疆维吾尔自治区克拉玛依市 黄 勇 克拉玛依区人民法院 前 言 ——民事诉讼保全制度的历史演变及现状 民事诉讼保全制度是民事诉讼程序中一种特有的制度，历史悠久，其雏形大致可以追 溯到古罗马时期，而且随着罗马帝国的扩张得以在各地流行。但是随着罗马帝国的消亡， 罗马法随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代，民事诉讼保全制度也就随之衰落。直到 11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法得以重新复兴，罗马法复兴时，该制度又 在伦敦和欧洲大陆各国得到普遍应用，这一制度当时在伦敦，在英国，被称为“对外查 封法”；在法国，则被称为“假扣押”。其后经过不断发展与完善，先后为大陆法系和英 美法系各国的立法和司法判例所确认。作为该制度的主要保全形式——财产保全制度最早 见诸于文字是在1806年的法国民事诉讼法典和1877年德国民事诉讼法。① 在大陆法系国家，民事诉讼保全内容表现为包括财产保全和行为保全在内的假扣押、 假处分。② 在英美法系国家，民事诉讼保全程序被称为判决前的救济或中间禁令。 目前还有一种与民事诉讼保全相类似的概念——“临时措施”(Provisionalmeasures)。 这是世界贸易组织协议中与贸易有关的知识产权协议(即TRIPS协议)中予以规定和国 际民事诉讼中经常出现的。 我国在民国时期对民事诉讼保全就有比较系统的规定，当时是借鉴德、日等国的名 称，称之为“假处分和假扣押”。新中国成立后，我国曾在1950年的《诉讼程序试行通 则》中规定“暂先处置”，其中包括行为保全；1982年民事诉讼法(试行)把民事诉讼 ①《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社1984年版，第565页。 ②张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第260页。 五、审判程序篇549 保全措施称为“诉讼保全”和“先行给付”；①1991年民事诉讼法对关于民事诉讼保全的 相关条款作了修改，允许当事人在诉前申请财产保全，同时把“诉讼保全”改为“财产 保全”。而先行给付的范围从财产扩大到行为，相应地，“先行给付”也修改为“先予执 行”。随着我国现代化法治进程的逐步演进，社会主义市场经济的各项法律制度不断健全 和完善，与民事诉讼保全相关的制度又有了一些变化和发展。2000年7月施行的海事诉 讼特别程序法对民事诉讼的特殊领域——海事诉讼中的民事诉讼保全作了规定。该法第三 章规定了“海事请求保全”，第四章规定了“海事强制令”。“海事请求保全”实际上就是 民事诉讼法规定的财产保全，而“海事强制令”则相当于所谓的“行为保全”。②2000年 和2001年，我国知识产权方面的有关法律为了适应人世的需要作了很大的调整。其中之 一，就是根据“TRIPS”协议的要求，在我国专利法、商标法和著作权法中都增加了“起 诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”③的内容，在立法上进一步明确了所 谓的“行为保全”。而后，最高人民法院有关司法解释对“诉前责令停止侵害行为”作了 进一步细化的规定。随后不久，国务院颁布的《计算机软件保护条例》也增加了类似的 规定。 我国现行民事诉讼保全制度的缺失 我国的民事诉讼的法理基础、立法构建以及司法实践总体上是受到大陆法系的影响， 民事诉讼保全制度当然也不例外，民事诉讼法上规定的财产保全和先予执行制度分别类似 于大陆法系的假扣押和假处分。我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果 能够得以实现的一种制度。在诉讼前或者法院判决生效之前、法院强制执行之前，义务人 可能非法隐匿或处分其责任财产，这都可能导致等到强制执行时权利人的权利已无从实 现，诉讼结果将因而落空。立法者为避免这种诉讼结果落空，所以特设保全制度，以确保 权利人的权利。 笔者结合多数学者的研究和我国现行的民事诉讼保全制度的实际情况，对我国现行民 事诉讼保全制度作一个客观的总体评价，那就是：制度初步建立，法理