契约社会的中国实现——汤琳.docVIP

契约社会的中国实现 ——以法律父爱主义的反契约性为视角 汤琳 摘要：通过分析中国现存法律体系，笔者发现其存在的“法律父爱主义”思想，在一定程度上，与梅因所提出的“从身份到契约”命题有相违背的内在涵义。进而笔者通过分析两者的特征，并结合中国法律体系现状，认为我国的社会形态发展虽然符合“从身份到契约”的一般过程，但受法律父爱主义思想的影响仍然比较深厚，因此笔者以浅薄的法学素养提出，我国目前正处于“半身份半契约”社会，在此基础上微探契约社会在中国的实现之路。 关键词：从身份到契约；契约社会；法律父爱主义；半身份半契约 契约社会 1、梅因的“从身份到契约”命题 梅因的著名命题——“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”堪称一言而为天下法。她提出家庭是古代社会的典型，所有进步社会在向前的运动过程中，家庭依附逐渐分解，个人的权利义务取而代之逐渐增长，进而稳步地取代家庭，成为民法所考虑的单位。契约，便是个人权利义务的载体，也是联系人与人之间相互关系的纽带。 “从身份到契约 ”命题所要表达的思想，就是在进步社会运动的进程中，家庭逐渐解体，个人以契约的方式来安排自己的权利和义务的发展过程。 2、契约社会 通过分析梅因所称的契约社会，笔者将其概括为如下特点： 第一，高流动性的社会。任何一个社会都会有社会流动，绝对不流动的社会是不存在的，但是不同的社会其流动性不一样，有的流动性高，有的流动性低。在低流动性社会中，由于人与人之间流动缓慢，有些人可能长期处于某一社会中，这样人与人之间的交往就相对较少。而在高流动性社会中，由于人们经常处于流动之中，这样人们就不得不与他人接触。在某种意义上，低流动性的社会代表了身份社会，而高流动性的社会就代表了契约社会。契约社会，就是人与人之间不断订立契约——履行契约——再订立契约——再履行契约的社会，是人们在市场经济活动中，追求个人利益最人化所必须采取的一种社会形式。随着社会生产力的发展，社会分工越来越明显，自给自足的小农经济模式渐渐退化。于是，个体需要不断的拿自己所富余的劳动成果跟其他人交换，从而使自己单一的社会劳动换得多种的社会产品，以满足自己的生活所需。这里，人们用以交换的媒介就是契约，所以契约社会是一个高流动性的社会。 第二，陌生人的社会。在陌生人社会，由于彼此之间不熟悉，不存在人情社会的交换，所以，陌生人社会的交换只能是契约交换，交换双方在契约的基础上交换自己所需要的资源。现代社会就是一个陌生人社会，美国著名法理学家劳伦斯·弗里德曼指出：“我们生活中的很多时间是被‘锁’在危险的、飞快运转的机器里度过的，制造的工序中的一个错误步骤，飞行员或驾驶员的一个简单的‘人为错误’，都会将我们的生活置于危险之中。事实上，我们作为个人，对于生活的很多—使用机器和机器制造的物品的—方面都是无能为力的。我们被机器束缚着，因此我们的生活也掌握在那些制造和运转机器的陌生人中。”人们为了在这种充满风险的陌生人社会中能安全的生存和发展，就必须用契约去约束每一个人的行为，从而保证社会的正常运行，保证每一个人都按社会的期望去行动。 第三，自由平等的社会。自由和平等是契约的内在价值和精神。契约是双方当事人基于真实的意思表示自愿订立的，因此，订立契约的前提便是当事人之间具有平等的地位。这也正是契约社会区别于身份社会最明显的地方。在身份社会，所有人的权利义务都与生俱来和家族地位绑定在一起，但在契约社会，人们权利义务的来源只能是契约。契约正是与身份相对立的一种产物。契约双方没有高低贵贱之分，所有目光都集聚在契约本身，在契约所设定的权利义务本身。每个个体可以自由的选择契约的另一方，双方可以自由的约定契约的内容，最终决定契约订立与否、怎样订立、怎样履行。 第四，依法治国的社会。卢梭在他的著作《社会契约论》中提出的经典论断，用以解释国家起源的问题。他认为，国家是自然社会中人们通过契约，所确定的用以保护一个个独立的个体免受人身和财产的侵害的机器。在国家起源之初，个体无法安全有效的保护自己的人身和财产，人们只能共同缔结契约，契约的一方是国家，另一方是人民，人民通过契约放弃自己的部分权利，交给国家来行使。在此意义上，国家的权利来自于人民，统治者代表国家行使人民让渡出来的部分权利，执行人民的意愿。国家的权利范围不能超出人民赋予其行使的最大限度。比如，人民通过契约赋予国家限制个别破坏社会安定的个体的人身自由，那么，国家就不能超越其上而剥夺了个体的生命。同样，国家也不能剥夺安分守己的公民的任何权利。国家管理社会的方式和手段也由人民民主决定，即法律。人民基于民主，通过一定的程序制定和颁布法律，使之成为统治者有效统治社会的工具，这样的国家也即法治国家。 二、法律父爱主义与契约精神 1、法律父爱主义 法律父爱主义是指法律像父亲对待孩子般去对待公民。