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个体主义方法论与使用人侵权责任的重构 　　蔡立东 　　提要: 使用人的侵权责任构造是侵权责任立法过程中争议的焦点问题之一，我国现行法律及立法草案的相关制度安排均立基于整体主义方法论，在执行使用人职务的自然人实施侵权行为场合，仅以使用人作为责任主体，而未规定行为人的个人责任。学者起草的专家建议稿亦因循这一路径。从个体主义方法论出发，在上述场合向行为人配置个人责任既具有正当性，又具有必要性，应对立法草案相关条文进行修改。 　　一、问题的提出 　　使用人的侵权责任构造，即如何分配执行法人等使用人职务的自然人所实施的侵权行为产生的侵权责任，是我国侵权责任立法过程中争论的焦点问题之一。在我国现行的侵权法制下，依据《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，在使用人的侵权责任构造问题上，执行使用人职务的自然人，无论是董事或其他有代表权之人，还是受雇人，其侵权行为引发的侵权责任由使用人承担，行为人个人对受害人不须承担任何民事责任。那么，这种状况是否在将来会因《侵权责任法》的颁布而得以改变呢? 　　从目前的侵权责任法立法进展看，答案极有可能是否定的。2002年全国人大常委会公布的《民法典草案》侵权行为编第62条规定:法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应承担侵权责任;法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(2008年12月22日，下称《侵权责任法(草案)》)33条规定，用人单位的工作人员在工作过程中造他人损害的，由用人单位承担侵权责任。与此相关的第36条至第38条在无行为能力人、限制行为能力人在受教育期间权利受到侵害场合，也未规定行为人的个人责任，而仅规定了教育机构的责任;第54条则规定“因医务人员的过错造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任”，也没有关于行为人个人责任的规定。综上以观，我国法律及法律草案的相关规定在使用人的侵权责任构造上采取了相同的立场:在执行使用人职务的自然人实施侵权行为场合，仅以单位或法人等使用人为唯一的侵权责任主体，而未将行为人作为侵权责任主体，也就未规定行为人个人的侵权责任，体现了立法思路的相互承继关系。 　　值得反思的是:情理上毕竟是行为人实施了侵权行为，应该首先为自己的行为“埋单”，自己责任原则就是这一朴素情感的法理体现。但在中国现行法制下，最应该承担侵权责任的行为人，仅因其行为带有执行使用人之职务的性质，就摆脱了个人责任。对行为人而言，其侵权行为似乎因为加入了使用人行为的要素对其个人就不再具有法律意义。 　　不仅如此，学者起草的侵权责任法专家建议稿虽然将使用人就执行职务之自然人实施的侵权行为承担侵权责任定性为替代责任，但也未向行为人个人配置责任。法人或其他组织等使用人就其被使用人的侵权行为承担的是替代责任，而不是自己责任，在逻辑上替代责任以自己责任成立为前提，自己责任既然成立，行为人违反了其自己对第三人的义务，就应当作为责任主体。法律确认民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益，以替代责任排除自己责任既非必要，亦无充分的法理依据。 　　使用人单独承担行为人在执行职务之际实施的侵权行为引发的侵权责任，构成了我国侵权责任法在责任主体方面与大陆法系和英美法系相关制度安排的一个明显不同。在大陆法系，无论是采用法人侵权责任还是雇主责任的构造配置，执行使用人职务的自然人之侵权行为引发的侵权责任，行为人就其侵权行为都需承担相应的赔偿责任。对于法人董事或其他有代表权之人的侵权行为，虽有立基于“法人机关理论”，依代表的法理，视行为人之行为为法人侵权行为，法人承担自己责任之说，但在此场合行为人所违反的不仅是使用人的义务，也是他自己的义务，法人承担责任并未因之排除机关担当的个人责任，可归责之行为人仍须与法人负连带偿责任。对于受雇人实施的侵权行为引发的侵权责任，作为雇主的法人乃依雇主责任的构造，因自己选任受雇人及监督其职务之执行存在过失，负损害赔偿责任，理论上雇主有机会因成功举证在选任受雇人及监督其职务之执行不存在过失而免责。雇主责任是行为人个人责任的补充责任，自不能免除行为人的个人责任。英美法系则以替代责任法则配置法人、行为人对第三人的侵权责任，受害人须以行为人为第一被告，同时要求雇主承担责任。总之，法人承担侵权责任场合，如果存在可归责之行为人，该行为人不能超然于其行为引发的侵权责任之外。 　　综上以观，即使采纳“法人机关理论”，如果不从行为人行为是否成立侵权责任立论，也无法找到确定使用人责任或免责的技术路线，所以技术上总是行为人责任成立在先，才会有使用人责任问题。即使是为使用人利益实施侵权行为，行为人所违反的也不仅是使用人的义务，同时也是自己的义务，免除行为人责任的理由并不充分。在