备考河南法检系列讲义（四）.doc

备考河南法检系列讲义（四） ——刑法 第一部分???绪论 　　一、对“刑法”的基本认识 　　（一）刑法之渊源及分类 　　?刑法渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 　　?刑法分类包括狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法 　　（二）刑法之法律特征 　　调整和保护利益的广泛性与不完整性 　　最后手段性（其他部门法的补充性） 　　保障性（其他部门法的保障法） 　　（三）刑法之机能 　　保护法益机能 　　保障人权机能 　　（四）刑法学基本体系 　　刑法学知识体系的基本构架 　　刑法学就是关于犯罪与刑罚的问题，刑法总则是关于犯罪与刑罚的总体设计，刑法分则是关于犯罪与刑罚的具体落实。基于刑法学科体系、重要基本理论与基本制度的分布，以下均以重要的专题为主进行讲解。 　　二、刑法基本原则 　　刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。其中最为重要的是对罪刑法定原则的理解： 　　1、基本内容； 　　2、意义与价值 　　是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成； 　　被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则 　　不仅是刑法原则，也是一个宪法原则 　　3、主要要求（派生原则） 　　法律主义（成文法主义）：行政规章能否制定罚责？习惯法能否成为刑法渊源？ 　　禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往 　　禁止有罪类推（解释） 　　禁止绝对不定期刑 　　对于我国刑法的三大基本原则，总体上还应注意以下两点： 　　一是虽然不少教科书与辅导材料中对刑法基本原则的表述有五六个之多，但刑法明确规定的就是三个，其他的如主客观相统一原则、罪责自负原则、惩罚与教育相结合原则等都不属于刑法明确规定的； 　　三是注意对三大基本原则的考查方式，基本都是间接性的，所以要求大家脑海里应当有罪刑法定的观念，而不是仅因为某种违法行为的社会危害性十分严重就定罪处罚，再如，我国刑法典对犯罪中止、犯罪预备、犯罪未遂、未成年人的犯罪规定了不同的处罚原则，其主要体现的就是罪责刑相适应这一刑法基本原则。要充分理解罪责刑相适应原则对于罪刑关系的决定性作用。三、刑法适用范围? 　　刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。 　　（一）刑法的空间效力 　　刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则： 　　1、属地原则（第6条） 　　第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的； 　　第二、“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内?； 　　第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪； 　　第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）； 　　2、属人原则（第7条） 　　这里的“人”即指本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。 　　3、保护原则（第8条） 　　是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：侵犯的是我国国家或公民的利益，行为人的行为是重罪，行为被双方的法律都认定为犯罪。有限制的保护管辖原则。 　　4、普遍管辖原则（第9条）： 　　针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。 　　[相关案例分析]：试分析下列各行为人的行为我国刑法有无适用效力以及具体的适用原则： 　　（1）章某是美国公民，一日我国船舰途径美国，章某向船上射击，将日本公民A射死。 　　（2）中国留学生汪某从日本向美国境内寄炸弹想炸死自己的异国情敌，但在日本邮寄时就被日警方破获。 　　（3）扬某与境外