论被害人承诺在器官摘取中的效力——以刑法第234条之一第2款、第3款为视角.pdfVIP

2015年 1月 云南大学学报法学版 January，2015 第 28卷 第 1期 JoumalofYunnanUniversityLawEdition Vo1．28 No．1 文章编号：CN53—1143／D(2015)O1—76—05 实践与探索 论被害人承诺在器官摘取 中的效力 以刑法第 234条之一第 2款、第 3款为视角 王 园 刘 夏 摘 要：器官摘取可以分为活体器官摘取与死体器官摘取。就前者而言，法定代理人不能代为承 诺；刑法只是禁止摘取未成年人的器官，而并未一概否定未成年人的承诺能力；在摘取器官将会造成 危及生命的重伤或该行为明显违背公序 良俗时，摘取者应当构成故意伤害罪；承诺者基于法益关系的 认识错误而承诺被摘取器官时，该承诺无效。就后者而言，可以基于被害人承诺阻却盗窃、侮辱尸体 罪的成立 。 关键词：被害人承诺；器官摘取；故意伤害罪；盗窃、侮辱尸体罪 在当今社会，随着科技的进步和医疗水平的飞速 “违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依 发展，器官移植手术早 已不是人类的梦想，而迈入了 法追究刑事责任：(一)未经公民本人同意摘取其活 一 个相当发达的阶段，也随之产生了诸多伦理和法律 体器官的；……(三)摘取未满 18周岁公民的活体器 上的难题。目前，器官捐献是我 国开展器官移植所需 官的”的具体适用罪名而已。因此，行为人应当对死 供体的主要来源。器官捐献首要的原则是绝对尊重 亡、伤害结果具有故意。从医学角度 出发，人体器官 捐献者的自主决定权 ，这种绝对的权利包含捐献者知 从对生命 的威胁程度上可以分为两种 ：一种是常规器 情同意权、拒绝权、临时放弃权等。因此，器官捐献者 官，一种是生命器官。常规器官的摘除对人体不会造 是否具有真实有效的承诺，对器官摘取行为的定性起 成生命威胁，如一侧的肾脏、肺叶、小肠和肝脏的一部 着至关重要的作用。概括而言，对器官的摘取可以按 分等。而生命器官的摘除则必定危及生命，如摘取心 照时间分为两种情况：一为活体摘取，一为尸体摘取。 脏、完整的肝脏、两侧全部的肾脏等。就摘取他人常 若没有得到供体真实有效的同意，则可能分别构成故 规器官而言，通常都会给被摘取者的身体造成一定程 意伤害罪、故意杀人罪或盗窃、侮辱尸体罪。本文拟 度的伤害，行为人对此不可能没有认识，故应认为具 以刑法第234条之一第2款、第3款的相关规定为视 备伤害的故意。如果此时行为人并不具有杀人的故 角，探讨被害人承诺在摘取器官行为中的效力。 意，而是在非法摘取器官后未进行及时有效的医疗处 一 、 被害人承诺与活体器官摘取 理或是在非法摘取过程中出现了医疗过失，从而导致 《刑法》第234条之一第2款规定：未经本人同 被害人死亡的，构成故意伤害 (致人死亡)罪；不成立 意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官， 结果加重犯的，则构成故意伤害罪与过失致人死亡罪 或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意杀人罪、故 等。倘若摘取的是生命器官，则无疑具备了杀人的故 意伤害罪定罪处罚。笔者认为，本款规定并非转化 意。在明确了这一前提后，笔者将主要结合刑法的上 犯，也不是法律拟制，而仅仅是注意规定而已。即使 述规定，从被害人承诺的角度人手，就非法故意摘取 刑法不明确加以规定，这种行为也无疑将认定为故意 他人活体器官的行为展开分析和论述。 杀人罪或故意伤害罪。《刑法修正案 (八)》的这一规 (一)承诺主体