法律是一个“紧箍咒”.pptVIP

宪法（学）是什么（一） 功能主义视角 宪法究竟能为你做什么？ 什么是法律与法治？ 什么是宪法与宪政？ 世界宪政第一案：马伯里诉麦迪逊 法律是公民头上的“紧箍咒” 法律是一张约束言行的无形之网 社会对法律的需求 荒岛上的鲁滨逊不需要法律 人数越多，越需要法律规制。 法律的功能： 维持社会秩序，保证个人安全 协调社会行为，实现个人的正当预期(J. Holmes) 市场经济是个人计划经济，法治保证个人行为的社会结果的可预见性，促进社会理性。 以腐败为例，充满漏洞的制度：从“罔民”到“罔官”。 宪法是支撑法网的权利框架 有些法律规定太严， “紧箍咒”太紧，自由空间太小。 宪法的功能：保证法网不至于太紧，为个人保证足够的自由空间。 宪法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的标准。 宪法的功能 推论：宪法也是“法”，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定政府和法律能做或不能做什么。 宪政始于行政法治的结束，以拆迁补偿为例： 地方政府违反了地方自己或国家规定的拆迁补偿标准，属于依法行政问题。 如果国家法律规定了偏低的补偿标准，行政有法可依，问题在法律自身，需要宪法救济。 瘦身后的“法治” “法”是一个道德中性的概念，“法”≠“善”，在理论和实践中都存在有效的“恶法”。 法治不是民主，也不是人权；避免神话法治，在逻辑上存在专制的法治。 战国法家的“法制”和近代西方的“法治”在本质上相同。 秦朝法制之所以走向暴政，是因为欠缺了法治本身不能提供的别的东西。 新加坡的挑战？ 制度问题：“法”由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，也可以和民主联手压迫少数人。 法的性质 法律是一种规范或命令 法律是一种强制性义务 法律是普遍适用的 法律是一种公权力行为 法律是一种等级体系 法律是一种规范或命令 Hans Kelsen: “法是一种强制秩序”，“规定制裁的初级规范。” 法的形式：禁止+惩罚 刑法第102条：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。” 法律是一种强制性义务 自由主义出发点：人生来自由，法律给他套上锁链。文明人必须接受法律的限制。 法律一般只禁止有害行为，不要求积极有益行为 法国《人权宣言》第4条：“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其它成员享受同样权利之限制。只有法律(loi)才能规定这些限制。” 第5条：“法律只能禁止对社会有害的行动。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。” 少数法律是授益性的，如社会福利。 少数法律可能规定积极义务，法国惩罚见死不救 法律是普遍适用的 回到鸟笼模型：每个人的笼子都一样大？ 法律在原则上适用于所有人。1982年宪法第33条：公民在法律面前一律平等。 但人生来是不平等的：法和礼类似，可以对不同的人群作出不同规定。归类(classification)是普遍法律现象 刑法第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 法律是一种公权力行为 许慎《说文解字》：环己谓之私，背私谓之公。 查士丁尼法律阶梯：国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律。 私人不得行使公权力？但所有公权力都是由人行使的。 “公权力”需要制度保障 玉玺背后的悖论 个人身份的双重性：公或私？ 人性的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责。 只有适当的制度才能保证私人适当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。 “公私不分” “公”和“私”在本质上是一致的，“公”最终来自“私” 黄宗羲：“为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也。”《原君》 何启、胡礼垣：“大道之行，今犹未及。……则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。” 《新政真诠》 严复：“民不能无私也，圣人之制治也，在合天下之私以为公。然则使各私中国奈何？曰：设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”《原强》 定义“公共利益” 方法论个体主义：社会(community)作为一个虚拟的团体，只不过是其成员之和。 公共利益=∑私人利益 边沁和密尔的社会功利主义信条：国家政策与法律必须追求“最大多数人的最大幸福” 法律目的、功利主义与民主 法律的目的性：必须符合 “公共利益” 。 理性选择理论：每个人都是自己利益的最可靠代表者，否则存在意愿和信息障碍。 统治成本考虑（布坎南和塔洛克：《同意的计算》）：直接民主不可行。 代议制（间接）民主产生的法律最有可能代表社会多数人的