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典当公证探析 　　 　　一、典当与典当公证 　　 　　典当业是中国历史上最为古老的非银行性质的金融行业，也是我国现代银行业的雏形和源头。通说认为，典当肇始于南北朝寺院借贷，在唐代以后逐渐兴盛。古时，典当分为当与典两种形式，当是一种融资方式，又称“以物质钱”，指将值钱的物品质押到当铺（典当行），从而获得现金的周转。典则被认为是土地和房屋（“田宅”）的一种特殊买卖方式，亦称“活卖”，通过这种交易，业主（出典人）获得现金，而典主（典权人）得以在典期内使用甚至处置（转典）田宅。如果说当是“物品之质”，则典就是“田宅之质”。［1］清代晚期，尤其是民国以后，人们在立法中将典与当逐步合称为典当。［2］但在民间，典当二字中的“典”，仍被理解为主要指以不动产的出典之融资行为；而“当”，则主要指以动产质钱的行为。建国以后，典当一直在民间存活着，50年代后期被强行禁止。改革开放以后，典当业开始逐步恢复与发展。但不无遗憾的是，至今未将这一中国最古老的融资制度的规范上升到国家基本法律的层面。 　　 　　上世纪八十年代中期以来，国家为了适应民间融资的发展与监管，对典当业进行了必要的规制，出台了以部门规章为主的典当法规，其主管部门也业经多次调整。目前，规范我国典当业和典当行为的主要规章是商务部、公安部于2005年2月9日颁布，并于2005年4月1日起施行的《典当管理办法》（以下简称“典当办法”）。在《物权法》草拟过程中，专家建议稿曾设想将典当分为典权与营业质两个不同的物权加以规定，不动产典当设为典权，而动产典当则设作营业质，［3］但最终未能如愿。因此，根据物权法定原则，目前在我国典当行为仅能被视为民事法律行为或债权关系，而不能作为物权类型享有排他的对世效力。根据“典当办法”第3条的定义，目前我国民法上所称之典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定的期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由于“典当办法”规定固定典当关系的书面形式为当票这一载体，故典当公证，是指公证机构对当票这一特定契约的证明行为，亦即对当事人签订当票的真实性、合法性进行的公证证明。 　　 　　二、公证中如何审视当物的性质 　　 　　按照“典当办法”的规定，我国目前的典当行为是物的担保行为，但却与担保物权的法律规定存在明显的冲突。因此，典当关系中当户出典财产给典当行的行为究竟是物的担保行为，还是物的用益行为值得研究。如果说当物是一种担保物权，那么，第一，其必然从属于主债权而存在；但典当则不以他权利的存在为前提，其本身即属于一种主权利。第二，如果当户怠于偿还当金，则典当行只能行使优先变价受偿权或申请人民法院拍卖当物受偿，而不能直接取得当物的所有权，但在典当关系中，如果当户到期不赎回当物，则形成绝当，当物自动归典当行所有，典当行享有自行处置权。第三，担保物权规则中严格禁止流质条款的存在；而在典当关系中，当票必然载有绝当之约款，这与流质条款极其相近。第四，在不动产设定抵押的情形下，抵押物并不发生转移；但在典当关系中，当物原则上应当转移占有。因此，将当物视为一种担保物权，不管是质押权还是抵押权，都与《物权法》规定的担保物权存在明显冲突。 　　 　　其实，对典当的性质向来存在争议。其中，对传统典权（不动产典当）性质的认识，有三种不同的观点。其一，用益物权说，其二，担保物权说，其三，折衷说。其中，用益物权说为通说。［4］用益物权说的依据是，目前世界上现行的仅有的两部规定有典权的民法典都将其定义为用益物权：一是我国台湾地区民法第910条的规定；二是韩国民法典第303条的规定。［5］而对当（动产典当）的性质的认识则相对统一，在法理上可将其称为营业质权，属于一种特殊类型的动产质权。［6］参考立法例为：（1）《瑞士民法典》，该法第907至915条对营业质作出了详细的规定；（2）我国台湾地区民法物权编修正案第899条之二第1款，也将当的行为规定为营业质。但在我国大陆地区，上述理论上的设计及立法例仅具有法律研究之参考价值，由于《物权法》未予确立，故并不能作为公证中判定典当性质的根据。这是因为，公证证明当事人法律事项之合法性，乃是证明其并不违反现行有效法律、法规的规定。鉴此，按照我国现行“典当办法”的规定，仍应将动产及财产权利之典当行为认定为动产质押典当，而将不动产典当行为认定为抵押典当。 　　 　　三、当票经公证能否赋予强制执行效力 　　 　　当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。当票属于实践合同，即典当双方当事人必须有实际的交付行为，分别为当户交付当物而典当行交付货币。因此，当票是一种具有给付内容的特殊债权文书。根据《公证法》第37条的规定，公证机构对具有给付内容的债权文书，在债务人承诺愿意接受强制执