共同诉讼的渊源及近代中国的继受.pdfVIP

总第 101 期 甘 肃 政 法 学 院 学 报 Ge neral No . 101 2008 年 11 月 　　　　　　　　 N ov. ,2008 J ournal of Gan su In st it ute of Pol it ical Scien ce an d L a w 共 同 诉 讼 的 渊 源 及 近 代 中 国 的 继 受 王嘎利 昆明理工大学 法学院 ,云南 昆明 65002 4) 　　摘 　要 :本文通过考察共同诉讼制度的演变过程和中国近代继受共同诉 讼制度的原 因 ,认为共同诉讼 制度是历 史发展的 必然产物 , 其衍生类型对于解决现实情形下的多数当事人纠纷具有重要的意义和作用 。 关键词 :共同诉讼 ;历史嬗变 ;启示 中图分类号 :D F72 　　　文献标识码 :A 　　　文章编号 :1007 - 7 88X 2 00 8) 062013 620 5 　　一 、共同诉讼制度的源起 :与主观的诉的合并的区别 作为一种事实 ,共 同诉讼很早就已存在 ,如在罗马法时代有一种混合型诉讼 ,包括“共 同财产分割之诉 ” ① 和“遗产分割之诉 ”以及人们要求在数位共同继承人之 间分割遗产 。虽然今 日的共 同诉讼在人们 的视野下 已然成为主观 的诉的合并的同义词 ,但是考察其历史沿革可 以发现 ,在最初 的诉讼制度 中两者并不是 同一 的 。前者是指数人为一个原告或一个被告的一个诉讼 ,而后者则是 由数个原告或数个被告所构成的数个诉 ② 讼 的合并 。 ③ 在古罗马时期 ,法官对当事人提出的证据 ,完全是凭借 良心来 自由地认定和随意取舍证据 。早期 的罗 马法上并不禁止主观的诉的合并这种诉讼形式 ,是否合并委诸于法务官 p ractor) ④或负责审判 的官吏 自由 裁量 ,以程序 的简化、快捷为考量 的标准 。到了罗马共和时期 510B . C. —27B . C. ) ,诉讼形式不管是法律诉 讼抑或是程式诉讼 , ⑤都 以诉讼程序的严格和形式为特征 , 同时 由于实行书面审理主义和法定顺序主义 的强 化 ,如果将纠纷中的多数当事人合并到一个诉讼程序 中进行 ,并在相同的阶段加以解决 、从而作出终局判决 , ⑥ 这绝非易事 。而学者间也倾 向于建立一般妥当性的概念与规范 ,从而决定当事人要求合并的情形 ,其认为 : ⑦ “主观的合并 ,原则上被禁止 ,但有牵连关系者 ,不在此限 。” 而到了帝政后期 27B . C. ———5 65A . D . ) ,采行 特别诉讼程序 有别于此前的诉讼分为事实审理和法律审理的程序) , “凡元首直辖行政 区域之官吏 , 皆依元 ⑧ 首之命令以执行审判案件 , 当事人之合意与否 ,概置不 问 ,盖基于元首有发施命令之特权也 。”此时的诉讼 程序趋于简便 ,裁判官享有较大 的裁量权决定审理中的问题 。 收稿 日期 :2007 - 12 - 17 作者简介 :王嘎利 1977 - ) ,男 ,河南 襄城人 , 昆明理工大学硕士生导师 ,法学博士 ,主要研究方向为诉 讼法学 。 基金项 目: 昆明理工大学科研基金资助项 目 编号 : K KZ02 00724 02 6) ① [ 意]彼得罗 ·彭梵得 : 《罗马法教科书》,黄风译 ,中国政法大学出版社 1992 年版 ,第 87 页 。 ② 吕太郎 : 《民事诉讼之