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商业秘密司法鉴定问题研究 周铭川律师 法学博士，硕导 摘 要：商业秘密司法鉴定中存在诸多问题，包括脱离了秘密性的基本含 义、变相让被告承担证明秘密性有无的举证责任、鉴定人和法官业务能力不够、 法院重新委托鉴定过于随意、鉴定人出庭质证流于形式等，因而需要改革完善。 关键词：商业秘密；司法鉴定；秘密性；质证。 在侵犯商业秘密案件中，由于原告的技术信息或者经营信息要构成商业秘 密，必须具备“不为公众所知悉”的“秘密性”要件，而由于“不为公众所知悉”， 是指不为同一行业或领域内（下文简称“同一领域”）的大多数人所知悉或可轻 易获知，不是指不为普通社会公众所知悉，因此，对于有关信息是否符合“秘密 性”要件，司法工作人员往往由于欠缺相关专业知识而无法独立作出判断，需要 咨询相关专家或者求助于鉴定结论。然而，隔行如隔山，相关专家或鉴定人对于 商业秘密保护的法理往往不太熟悉，因而经常作出一些不完全符合司法要求的鉴 定结论，导致对鉴定结论如何进行审查采信，就成为司法工作人员不得不面对的 难题，因此有必要对商业秘密司法鉴定问题进行研究。为此，本文拟结合一典型 案例，就商业秘密司法鉴定问题谈一谈自己的看法，以求批评指正。 一、 案情及审判概要 原告恒祥化工是一家生产销售某种氨基物的化工企业，被告张某、徐某和沈 某原是原告的员工，张某为销售员，徐某为技术工人，沈某为车间主任，三被告 均与原告签订了保密合同，承诺保守原告的商业秘密，如有违反，应停止侵权并 承担违约金或者赔偿高于违约金数额的实际损失。 2004 年 4 月，张某与华峰化工决定合作生产氨基物，由华峰化工投资设立 庆峰医药进行生产。后张某说服沈某辞职到庆峰医药工作，负责氨基物的生产车 间；张某和徐某并向华峰化工的王某披露了原告的生产工艺，徐某还应邀三次给 庆峰医药进行生产技术辅导。 2004 年 7 月，恒祥化工报案称三被告及庆峰医药侵犯其商业秘密。公安机 关立案后，委托北京九州世初对恒祥化工的氨基物生产工艺及经营信息是否属于 商业秘密进行鉴定，所提供的技术信息载体为恒祥化工的技术总结报告和作业指 导书。九州世初遂委托国家知识产权局专利检索咨询中心进行查新，查新结论认 为该技术符合专利法的新颖性要件。九州世初据此出具京九鉴字第18628号鉴定 报告，认为该氨基物的“生产工艺与经营信息为商业秘密”。 在检察机关审查起诉期间，华峰化工就恒祥化工的技术总结报告所记载的技 术信息是否属于商业秘密委托九州世初重新鉴定，并提供载于《中国医药工业杂 志》的《舒必利的合成》一文及原告的发明专利申请公开说明作为比对材料。九 州世初重新鉴定后，出具京九鉴字18641号鉴定报告，认为“被鉴定技术信息的 内容已被公开出版物披露，不属于商业秘密”。2006年6月，九州世初接受检察 机关委托，对庆峰医药与恒祥化工氨基物生产工艺及产品检验方法是否具有同一 性进行比对，并出具京九咨字第18663号咨询意见书，结论为“两者不具有同一 性”。检察机关遂以证据不足为由将案件退回公安机关，公安机关亦作撤案处理。 恒祥化工遂以张某、徐某、沈某侵犯商业秘密为由，诉至江苏省南通市中级 人民法院，请求法院判令三被告赔偿损失人民币120万元。 诉讼过程中，应三被告申请，法院委托江苏某鉴定中心对原告生产工艺是否 公知进行鉴定，比对材料为《舒必利的合成》一文及原告的发明专利申请公开说 明，该中心出具了苏科技鉴(2007)07 号技术鉴定报告，认为“涉案技术信息为 公知技术”。该鉴定报告经质证，原告不予认可，认为其各道工序中的原料质量 要求和配比、投料速度和顺序、反应温度和压力等工艺参数均未被上述出版物公 开，并且上述出版物公开的内容仅可在研发中借鉴而不能组织产业化生产，因此 申请重新鉴定。法院在征得被告同意后，重新委托上海某鉴定中心进行鉴定，被 告另补充提供了《精细化学品及中间体手册》一书中的有关内容作为比对材料。 上海某鉴定中心作出上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书，认为原告技术信 息中含有比对材料中未记载的技术信息，因此不属于公知技术。上海某鉴定中心 的鉴定人在出庭接受质询时表示：1、仅限于就三被告提供的比对材料对原告信 息是否公知进行判断；2、《舒必利的合成》一文中的技术是实验室里的操作，未 必