德日刑法“不能犯”的主客观之争.docVIP

德日刑法“不能犯”的主客观之争 　　【摘要】德国、日本在不能犯上存在主观主义与客观主义、行为无价值论与结果无价值论的对立。德国、日本的不同立场与该国立法相关，对主观主义学说应予完全否定；对立足二元论的具体危险说应予以反思；对立足结果无价值论的客观危险说应予以修正。由于我国无相关立法，对不能犯的探讨，在法教义学上更具理论意义与实践价值。 　　【关键词】不能犯 客观主义 主观主义 学派之争 　　【中图分类号】D908 【文献标识码】A 　　近年来，我国学界围绕不能犯的辩论，带动了对传统理论的若干反思。虽然研究者并未普遍冠以“主观主义”、“客观主义”、“主观的行为无价值论”、“客观的行为无价值论”或“结果无价值论”，但其论证与结论均能表明其立场。事实上，在德国与日本也曾就不能犯产生过激烈的学术辩论，并形成了主观主义与客观主义、行为无价值论与结果无价值论的对立，本文对此发表评论，以期对我国起到借鉴作用。 　　基于主观主义立场的学说解读 　　不能犯与未遂犯区分的关键，在于未遂犯引起了法益侵害的危险，而不能犯在客观上并不能引起该危险。如何判断“危险”便成了不能犯学说的核心。在不能犯危险的判断根据上，以主观的行为无价值论为根据的学说包括纯粹主观说与抽象危险说。 　　纯粹主观说。该说认为，行为人只要以犯罪的意思实施行为，即使无结果发生，也以未遂犯处罚，只是迷信犯不可罚。日本的野村稔教授是二元的行为无价值论者，在他看来，“纯粹主观说从行为者性格的危险性中去寻求末遂犯的可罚性根据。既然犯罪意思已经表露在外，那就可以作为未遂犯加以处罚。”①此说以行为人本人认识到的事实作为危险判断的基准，按照这一基准，除迷信犯外，方法不能、对象不能与主体不能都没有成立不能犯的余地，均为未遂犯，结果是扩大了处罚范围，因此，即便是二元的行为无价值论者也不支持纯粹主观说。 　　抽象危险说。抽象危险说也是立足主观的行为无价值论的理论，也被称为主观危险说。此说将行为当时行为人所认识到的事实作为判断基础，根据一般人的感觉进行危险判断。例如，误以为白色粉末状的保健品是毒药，出于杀害的意思而放在他人水杯中使其服下，按照这种见解，如果按照行为人设定的计划实施，就具有致人死亡的危险，即使客观上不能发生死亡结果，也要作为未遂犯处理。此说关注行为人行为计划的内容，将主观行为计划作为判断基础。 　　抽象危险说依然是主观主义的刑法理论，大谷实教授一阵见血地指出了抽象危险说的本质，“为了纠正主观说的缺陷，将危险性的内容作为实现犯罪的危险性客观地进行把握，但是，对该危险性的判断，仅以行为人的认识内容或计划内容为基础，所以，也并没有逃出主观主义的范围。”② 　　基于客观主义立场的学说评析 　　虽然在违法性本质上有行为无价值论与结果无价值论的对立，但在德国、日本，现已几乎无人采用一元的行为无价值论，一般是采取与结果无价值论相结合的所谓二元的行为无价值论。如无特殊说明，后文所指的行为无价值论特指“二元的行为无价值论”。具体危险说是行为无价值论所通常采取的观点，客观危险说是结果无价值论采取的观点。 　　具体危险说。认为具体危险说是基于客观主义立场的学说，是因为该学说立足于法益侵害的危险性来寻找处罚根据，但与彻底的客观主义不同，该说以一般人和行为人所认识到的事实作为判断基础。“以‘对象不能’为例来讲，如果以蓄意杀人的目的向着一般人所认为是‘人’的稻草人开枪，那就应当属于‘杀人未遂’。但是，通常情况下，如果一般人认为射杀对象是稻草人的话，则只能算作是‘不能犯’。”③ 　　必须指出，具体危险说与抽象危险说都是行为无价值论的学说，二者都站在一般人的立场进行危险判断。具体危险说与抽象危险说的区别在于：第一，具体危险说代表了二元行为无价值论者的观点，抽象危险说是彻底的一元行为无价值论者的主张；第二，具体危险说立足于客观未遂论，抽象危险说立足于主观未遂论；第三，具体危险说属于客观主义刑法理论，抽象危险说属于主观主义刑法理论。虽然说具体危险说与抽象危险说都属于行为无价值论，但却分属客观主义与主观主义两大阵营。在日本，从强调结果无价值的立场出发，出现了对具体危险说的批判，认为具体危险说基于行为无价值，其处罚范围过宽，导致不能犯的成立范围过窄，在这一点上与抽象危险说类似。 　　客观危险说。客观危险说是基于结果无价值论的学说。此说认为，在危险判断中不考虑一般人的认识。对于将白糖当作砒霜投放至他人杯中让他人喝下的场合，即使一般人能够清醒地认识到该粉末是白糖，也由于白糖在客观上不可能导致正常人死亡，因而成立手段不能。行为人心里想着要杀害他人，在食物中加进了硫磺粉，由于根据科学的法则，硫磺粉在客观上无法致人死命，所以是绝对不能。客观危险说还承认对象的不能，在杀害对象并不存在时，即使具有开枪射击的行为，也是