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BT投融资建设模式中几个疑难问题 重庆树深律师事务所，张妮 一、BT模式投资建设合同 BT模式项目发起人、BT模式项目主办人、BT模式项目公司三者之间的权利义务关系在很大程度上取决于BT模式投资建设合同的约定。 BT模式投资建设合同的签订一般要经过招投标和中标后合同的谈判两个阶段。 在招投标阶段，BT模式项目发起人按BT模式招标的要求准备一些招标和技术文件，提出具体的招标条件，邀请有兴趣的企业、金融机构等前来进行BT模式投标，最后BT模式项目发起人组织专家对投标人的投标进行评标并确定BT模式项目主办人。在此过程中，公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。在发出中标通知书后，BT模式项目发起人与中标的BT模式项目主办人要依据有关招投标文件进行谈判，尽快签署BT模式投资建设合同。 （一）BT模式投资建设合同的签订主体 BT模式不同于传统建设模式，投资人（项目主办人）在签订建设合同后并不直接负责项目的建设，而是专门成立一个项目公司负责项目的建设实施。这就有一个问题，合同是主办人和政府发起人签订的，一般情形下只能约束签订合同的两方主体，这是合同的相对性原则决定了的，按照合同法理论，除非是纯利他性合同，合同双方主体不能为第三人设定义务，设定无效。因此我们如何解决这个法律障碍，让发起人和主办人签订的合同对项目公司有约束力呢？ 为使该BT模式投资建设合同对BT模式项目公司产生约束力，在实践中一般存在两种做法：其一，由BT模式项目发起人与BT模式项目主办人签订BT模式投资建设合同（确定由BT模式项目主办人设立BT模式项目公司负责项目的具体建设组织事宜），并由BT模式项目主办人和BT模式项目公司向BT模式项目发起人出具书面承诺书的方式将项目建设权利义务转移到BT模式项目公司；其二，由BT模式项目发起人与BT模式项目主办人签订协议并成立BT模式项目公司后，再由BT模式项目发起人、BT模式项目主办人、BT模式项目公司就三方的权利义务关系共同签订一份BT模式投资建设合同，将项目建设的权利义务转移到BT模式项目公司。 （二）BT模式投资建设合同的主要内容 由于BT模式项目主办人进行投资的动力来自于自身利益的驱使，而BT模式项目发起人关注的要点是工程质量合格、投资节约和交付及时，双方追逐目标差异所导致的利益矛盾只有通过BT模式投资建设合同约定的权利义务来加以解决。BT模式投资建设合同的主要内容包括以下几个方面： 1.定义与解释： 包括对合同用语和一些名词术语的解释，如工程的范围，工程的相关单位，建设期资金的监管等。其中应当注意的是，在BT模式投资建设合同中，应当对BT模式的具体含义和操作过程做出描述。 2.工程实施：指工程实施方式和工作内容的划分，即对征地拆迁、勘察、设计、投融资、建设、管理和其它相关工作内容的划分。 3.工程投资及支付：包括工程的总投资（合同价）的具体确定方式以及合同价的支付，包括支付的方式和时间等。 4.双方的主要权利义务：BT模式项目发起人的主要权利义务包括按计划完成工程立项、征地拆迁；监督BT模式项目主办人通过招投标选择工程施工承包商、施工监理等相关单位；监督并协助BT模式项目主办人完成项目建设工作；有权按工程进度要求检查、监督工程进度情况，抽查工程质量；按BT合同约定向BT模式项目主办人或项目公司支付相应款项；负责项目实施阶段涉及费用变化项目的审批工作。 BT模式项目主办人及项目公司的主要权利义务包括：组织、协调建设工作；严格按照BT模式项目发起人批准的工程建设大纲实施建设，并确保建设资金按使用计划及时到位；根据合同约定向工程相关单位支付合同款；按招投标法的规定，选择有关工程项目的施工承包商、施工监理单位、设备材料采购供应等；保证工程按BT模式项目发起人批准的建设进度计划完成各阶段建设目标，确保质量和工期，并按约定时间将工程验收合格后移交BT模式项目发起人。 5.工程质量及验收：BT模式项目涉及到基础设施及公用事业项目的建设，工程质量应确保达到验收标准，合同中往往规定工程质量的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。对工程质量的争议应由具有资质的工程质量检测机构检测和鉴定。 6.工程移交：应包括移交的时间、范围、内容、移交的程序、移交的效力、工程质量及保修期以及移交滞后时的处理办法等。 除此以外，合同条款还应包括履约保证,工程相关单位的选择,合同的生效、转让、变更与解除,违约责任,不可抗力,争议解决及其它一些特别说明和附加条款等。 实践中，由于并无法律法规或具有强制力的文件来特别规定施工图审查备案前工程的勘察、设计工作应由合同哪一方来承担，一般是根据实际情况和便利，由合同双方当事人协商确定，并在合同中特别约定。另