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厦门大学商法考研笔记 第一节 商及商法的特征 一、商的概念 最根本来说：直接的商品交换，媒介财发交易 现在来说：1 直接的交换行为2 、间接的交换，即帮助于交换3、服务于前两种商4 、为满足 商业流职的需要而服务营业成营业活动 二、商法的概念和特征 1、调整商人从事商业活动而引起的社会关系的法律规范的总称没有法典化的概念 2 、特征1）营利性 主观目的上有在追求利润的人和行为，法律保护营利性 2 ）国际性 起源上即为一种不分国籍和身份等 的法律商法为的是维持交易和促进贸易，经 济的国际化使得商法具有浓厚的国际性 ，但它仍然是一个国内法 3 ）公法性 一些强制性规范、商业登记 （存疑） 4 ）技术性 易变性：一个国家在不同的发展段需要不同的商法 商法是经验主义的产物而非理性主义的产物 第二节 商法和民法的关系 一、观念 民法中存在着假定，即认为社会中的每个成员的法律地位是平等的商法认同了社会中的差异 性，商人和非商人的地位是不平等的 二、法律规范的强制性民法具有任意性池事人可以根据合意排除些法律条文的适用商汪具有 较强的强制性色彩，不能通过约定排除商法规范的适用，其强制性非源于国家利益而是为了 保护交易的安全，目的是为了提升实际生活中处于弱势一方地位 三、有偿性 “ 民法人”并排特指商人，民事关系推定于非羸利的视不无偿的（有约定除外）对于发生在商 事主体之间的商事关系则推定为有偿的 四、责任程度 民事活动中当事人承担个别表任，在商法中存在加重责任，表现为严格责任和广泛地使用连 带责任 五、注意义务的程度 民法中对于要在可采取沉默，则此沉默并不能找表承诺，但在长期的商事关系中，对要约的 沉默，视为承诺，即商事关系中的注意义务被法律提升。 第三节 商法的基本原则 一、商主体法定的原则 产事关系主体包括哪些，有什么样的权利和义务要由法律 （非法规）确定 1、种类法定 2 、商主体的权利和义务法定，即商主体法律关系的内容法定 3、公示方式法定，任何一个商主体必须通过制观使他人得知其存在我国在公告的方式上并 没有很明确的规定 二、公平交易 三、交易快捷的原则尽可能多的的营利，尽力能快的营利，这是商人最根本的需求“期间” 即为法律上促进交易的一种制度，在民事关系上，期间通常比较长 第四节 商主体 一、商人的属性 从社会意义上来说，商人是通晓信息趋理避害，具有营利能力的人 二、商人的基本分类 体现所有制的分法 国有、集体、合资、外资长 1、商法人独立的企业法人，其独立性体现商法人和创办者是独立的，以人格否认为例外 公司区别于其他法人的最主要的特征：所有权和经营权相公离 2 、合伙与合伙企业 差别：合伙是上位概念，用来描述所有共同承担风险的活动，包括民事合伙和商事合伙，我 国在理论上没有承认民事的地位 1）无限连带责任 商事合伙区别与其他商事合伙区别与其他商事主体最重要的特征 2 ）合伙中的财产归属关系，并不存在私有权的“共有”而是共同使用 3 ）关于登记 应该关注的是两人间是否有合伙的实质，而不应看其是否登记 3、独资企业 在税收方面交纳个人所得税而非企业所得税在出资方面度没有限制 4 、个体户、承包户 三、商事辅助人和商事使用人 1、商辅助事实是以商各职业的，其能进行的活动是各制的商人的经营提供报务的，如长理 商 居问商，行政商 特征：1）自己决定自己的工作时间和方式 2 ）所以事辅性活动为职业，在法律上是完全的商人中国法上没有商事辅助人的概念 2 、商事使用 依照雇佣全国为他人的经营活动提供服务的人 和商辅有的区别：1）依照雇佣合同为他人所用，不是完全二商有 2 ）为能自己决定期工作 时间和方式，而要按照合同办事 包括：1）经理人 法律规定必须有经理人，而由谁担任经理人是由合同决定经理人的权限依 企业的不同而不同竟止经理人在两案有竞争关系的公司兼职 2 ）代办人 依合同行使公司的某些权利，但不是经理人两人 （如售货员）只负责与其身份相 关的特定范围内的事务 第五节 商事行为 一、商行为的概念和特征 商行为有些是事实行为，有此是表恶行为，并个都和意思表示有关商行为和核心是其营业性， 其次要有特殊性，在排斥偶然性行为，再次商行为具有计划性和公开性，这些是辨识意见书 行为的标准 二、商行为的分类 1、给予对商行为和相对商行为 依法律规定 绝商 在中国如破产 在国外，如转售 货币兑换，证券买卖 2 、单方商行为和双方商行为 主体双方有几个为商人 双方商行为中的两方一律平等，针对此特点，有反不正当竞争结来维持这种公平竞争的关系， 也有火星的一般商事规范调整这种行为单方行为最典型的即为消费行为，