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厦门大学国际法考研笔记 第一章概论 一、理论体系 国家对国家私法 国际及和习惯法 主体之间金平等，自身制法自然人（法人）对自法 私法 具有可裁判性 主 体之上有更高权力 国内法 （公和私、普和特） 国际条约、国际惯例 国际和法和国际经济法 对策：涉外民商事关系 （主体、总体、法律事实中的一个成两个为涉外的） 特例1）涉港澳台的法律关系2 ）协议选择了中国的法院成仲裁机构的 1、法律冲突的两种解决方法： 1）冲突规范 中国此实的规范过少，反有20 条左右必须授引内国成外国的法律来解决—— 国际私法 2 ）统一实体法 运用国际条及和国际惯则采进行统一—— 国际经济法 2、外国人民事法律地位的规范 3、涉外仲裁和涉外民事诉讼规范 二、基本内容 1、法律冲突的产生原因1）各国民商事立法的差异 2 ）正常的民商事交往活动的存在 3 ）各国都由外国人的民事法律地位 4 ）各国都无条件的承认外国民商法的城外的效力 2、渊源1）国内立法 德国的立法模式将各部门冲突规范集合 1890 《民法实行法》法国的立法模式 1804 《法国民法典》将国际和法的分散列民法文章中去苏东社会主义国家的立法模式 以文章的形成规定冲突规 范问题 2 ）国内例 对于美 英 法国等来说 《冲突法重述》 3 ）国际条约 能力优先而非适用优先，只有民商法领域内的国际条约才具有优先效力 4 ）国际惯例 只有立法上的惯例没有实际操作的惯例当事人选择适用 当事人来选择，国内立法国际条约均无规定 三、基本原则 1、尊重国家主权原则 1）对外国法律尤其是民商法的重要，本国法院可以援引外国法 2 ）外国人在内国及遵守其法律 （冲突规范规定实用外国法） 3 ）国涉信其财产豁免权制度 （绝对豁免和限制豁免，限占上风） 放弃一般都 不是单方的，除非对本国极端有利 4 ）各国对民商事案件的管辖权有决定权，并且这种权利是绝对的 （国际法中并夫一事不再理原则） 5 ）运用各备战法律制度保证适用外国法不会损害三国 2、平等互利原则 互惠原则存在和体现各种国际制度三中 外国人民法律地痊对等原则 反报复措施 3、遵守国际条约原则 国际条约对于国内法中的法律规范并不具有优先效力，很多国家对国际条约是间接适用，即只有在冲突时对 适用国国条约。 一般来说，双边条约优于多边条约，民商法的公约优于公法性的肝及 四和其他部门法的关系 1、和国际私法 公法为纲，给国际和法提供基本原则，私法领域解决不了的问题即上升为国际私法上的问题 2、和国际法 都用来解决涉外民商事关系，但调整手段不同，故知识点而交又部分很少 3、和民法 体例和顺序和民法相同，国私是广义民法的发展和分支，内容联系紧密 五、学说发展 （适用外国的理论） 1、巴脱斯之前的时代 又分加绝对属人法和绝对属地法时期10cm 前后为划分点 巴提出了“法则区分说”：从法则，物的法则和混合法则物为属地的，程序法具有属地性，混合法则解决于为 有为他问题具有在何处适用 （何处的法） 结束了绝对为民商法具有域外效力 2、荷兰 格 斯和胡泊 （国家礼让说） 3、英国 戴两的“既得权”理论 德国萨维尼法律关系本座说 美国 里斯 最密切联系说 4 、现代 最多适用的法律还是风国法，根本原因是国民商法的趋同弹性条约大量适用 意思自治和最密切联 系原则广泛运用灵活化 局安去 六、冲突规范 反映给一种涉外民关系运用哪国法律的规范 （指明、目标、指引、援引性） 1、结构 1）范围部分 该条冲突规范中指明本条冲突规适用哪 一类涉外民关心那一部分。 2 ）系属一条冲规中指其范围中涉及的涉外关的该用哪一国法律的哪一国法律的那一产分 准据法：被一条约规能所援引的最终用来确定当事人之间权义关系的某一国家的实体法 （须结合具体案情） 在中国，准据法不及是实体法 （排除程序和冲突法）只有当被冲突法指向时产体成为准据法 边结点：连结范围和准据法 决定了范围里协调整二涉外民关为什么要适用某一国实体法的决定性同类或连接性同意 3 ）范围只有一个但系属不一定，在一个系属中，连结点可能多个一个系属必须与少对应一个连结少对就一 个连结点。 2、类型 单边 要么适用内国法，要么适用外国法 两者只居其 双边 既有可能适用内国法也有可能适用外国法的 一般形式的双边 只有一种法律适用的可能性 特殊形式的双边 多系属 多国的法律适用都有可能要么是重叠式适用，要么是选择式适用。选型的又可公 为有条件有顺序的选择和无条件顺序的 3、系属公式 学者对系属所进行的一种公式化的总结，是一种国定的，公式化的立法模式系属公式之间相异于连结点，每 一种系属公式都去订要解决范围中的