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他山之石 現代日本法的潮流（上） －朝向活化市場機制和確立市民自治的目標邁進 田中成明 著（京都大學法學部教授） 劉武政 譯 （京都大學法學研究所研究生） 壹、前言 行政主導法律的運用，以及非公式化的（informal）紛爭解決，向來被稱作是我國 的法律系統及法律文化的重要特徵。然而，隨著內外環境的變化，政治、經濟系統產 生結構性變革的情況下，法律系統及法律文化的特徵也逐漸改變。從七○年代未起， 標舉著「小政府」口號的新古典自由主義（libertarianism）（譯註一）政策逐漸地成為 世界性的潮流。在我國受此影響，由行政主導各項政治、經濟系統上的變革陸續地被 推動，像是行政及財政改革、民營化、放寬管制（規制緩和）等。接著，八○年代中 期起，與歐美間的貿易摩擦愈趨激烈的情況下，我國的各項公共性管制措施，因過度 而招致不公平、黑箱作業等的嚴厲批評，最後，終究被迫作出改善。此外，政、官、 商間的勾結，一再傳出足以令人質疑的結構上不公正的醜聞，以至於引起人們對行政 的不信任。於是，脫卻家父長主義的公共性管制，邁向市場機制和確立市民自治就成 了無法回頭的潮流。 另外，在注重團體和諧、協調地服從權威與集體的我國文化下，調解、和解等非公 式化紛爭解決的手法，於法院內外受到廣泛地運用。這樣的手法，在過去現代化論的 觀點下被視為是「反＝法化」（antilegalization ；Gegenverrechtlichung）（譯註二）的傾 向，且被負面地評價為是日本所獨有的。可是七○年代以後，因為受到「日本文化論」 見解上變化的影響，對於這些手法不但有給予正面評價的見解出現，甚至有看法認為 這些手法在歐美也或多或少普遍存在。而近來關於「法化 」（legalization ； Verrechtlichung ）、「非＝法化」（delegalization ；Entrechtlichung ）的狀況而言，不僅是 司法，連在行政上也企圖活用非公式化手法。故現在，如何評價此一活用非公式化手 法的走向就成了重要的爭點(1) 。 圍繞以上現代日本法的問題是相關連的一群原理性問題，包括了，國家、社會－社 群（community）、個人間的相互關係的問題，在法的形成與實現中，立法、司法、行 政間的關係和確立私行為秩序之任務的問題等等。對於這些問題，於現今的思想狀況 中，除了自由主義內部間見解上的對立外，還加上批判自由主義思潮的抬頭(2) ，使得 現代日本法的問題更加錯綜複雜。 本文係針對日本法的現況，依照法律系統的相互主體性（ intersubjectivity ； Intersubjectivitat ）動態化的觀點，確認出法理論上的課題，並檢討對應這些課題之受 注目的理論，及它們的意義和問題點，以試著探索出今後日本法應當前進的方向。 貳、現行法的狀況及其課題 一、管理型法律系統及主體性觀點的成熟 我國現行的法律系統，是以戰後美國的普遍主義自立型法律系統 （譯註三）為範本， 對憲法、司法等制度進行原理性的整編後而成立的。儘管如此，若觀察其基本結構及 實際上的功能，則似乎現行的法律系統仍舊是，自明治時代以來即著重在國家之管制 功能的管理型法律系統。 日本傳統的法律系統是以刑事、行政、警察為中心的管理型法律系統，並且是以管 理型法包裹著自治型法的形式運作，在法律文化上呈現出強烈的「反＝法化」的傾向。 明治以後，縱使因繼受德國式的法律系統而達成現代化，傳統的法律系統及法律文化 並不因此而改變。而以民事法為基軸、以司法為中心的自立型法律系統，及其下之市 民社會基盤，均依舊貧弱不堪。當時，依據日本國憲法而賦予司法法院違憲審查權， 並委以審查行政事件，導致司法的地位高漲，但是，即便如此，行政主導法律系統的 家父長主義運作方式則仍舊一成不變。除此之外 ，在法律文化上，所謂「上位者的裁 示（ 上 掟 ）」亦即管理型法的觀念，以及對法律敬而遠之的「反＝法化」的傾向， 還是在社會上根深蒂固地殘存著(3) 。 在此背景下，法律系統即被視為係「從上而下的現代化、民主化」的強制手段。自 戰前以來，不但是管制經濟活動或保護、扶植產業的手段，隨著福利國家政策的推行， 法律系統更被作為實現政策的手段而受廣泛地運用。這種著重資源分配的管理