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“山寨产品”到底侵犯什么权利 　“山寨产品”到底侵犯什么权利 　　——以“山寨产品”外观为视角 　　从2003年开始出现的山寨手机到之后出现的各种山寨产品，“山寨”一词已经从经济行为逐渐演变为一种社会文化现象。人们将以低成本模仿主流品牌产品的外观、嫁接其功能并加以适当变换与创新，并最终在功能、外观与价格方面全面超过主流品牌的现象称为“山寨文化”现象。“山寨”一词如今已成为社会流行语，但“山寨”的概念难以清晰界定，不是一个严格的术语，其实就像一个大筐，将合法与非法的内容都装在了里面。但“山寨”的基本内涵就是模仿，这点应该较少有争议。虽然模仿是人类学习知识、实现进步的重要环节和方式，但这并不意味着模仿是不受限制的，知识产权法律所赋予创新主体的知识产权就是模仿者不能逾越的红线，一旦逾越就可能构成侵权，归入违法之列。“山寨”现象的核心是“山寨产品”，“山寨产品”犹以模仿品牌产品外观最为普遍，本文以“山寨产品”外观为视角，分析“山寨产品”可能构成的知识产权侵权问题。 　　一、“山寨产品”可能侵犯外观设计专利权 　　“山寨产品”通过模仿他人产品，特别是模仿具有一定知名度的品牌产品，包括对产品外观、商标、功能的模仿，以达到吸引消费者的目的。如果他人产品外观设计被授予外观设计专利权，则相关“山寨产品”可能构成外观设计专利侵权。 　　(一)“山寨产品”模仿的产品外观通常已取得外观设计专利权 　　我国专利法第二条第四款规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。据此，符合我国外观设计专利授权的客体应满足以产品为载体，以产品形状、图案或色彩为设计内容，富有美感并适于工业上应用的设计等基本条件。在符合客体条件基础上，一项外观设计在创新高度上还必须达到授予外观设计专利的实体条件，即相对于已经公开过的现有设计或者相对于他人在先申请过外观专利的设计不能是相同或实质相同的，且必须在创新高度上与现有设计或现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。同时，外观设计专利权需依申请获得，在申请时须提交外观设计专利请求书、外观设计图片或照片、简要说明及其他必要的附加材料，并交纳相关费用，经国家知识产权局审查部门审查合格才能授予外观设计专利权。 　　“山寨产品”模仿知名品牌手机等电子数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等工业产品设计较多，这些被模仿的工业产品外形设计、装饰设计正是外观设计专利所保护的主要对象，属于外观设计专利客体范围。被模仿的产品外观之所以被模仿，正是因为具有吸引消费者的独特设计，因而通常在外观设计创作高度上符合专利法的授权条件。同时，“山寨产品”通常模仿的是具有一定知名度的品牌产品的外观，品牌产品企业一般具有较强的知识产权保护意识，会尽最大可能对其创作的产品外观设计进行最大程度知识产权保护，而通过申请外观设计专利获得知识产权保护，则是最通常做法。可以认为，“山寨产品”所模仿的品牌产品的外观设计一般拥有外观设计专利权，这是普遍情况，相反则是极个别例外。 　　(二)“山寨产品”侵犯外观设计专利权可能性分析 　　专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。该规定表明了外观设计专利权的范围受到图片或照片中的“该产品”和“外观设计”的限定，具体体现为产品的范围和设计的范围。产品的范围是指相同和相近种类的产品，即被控侵权产品只有与外观设计专利产品种类相同或相近才有可能落入保护范围，否则不落入保护范围。设计的范围是指相同和相近似的设计，即被控侵权产品只有与外观设计专利在设计上相同或相近似才有可能落入保护范围。具体判断被控侵权产品是否落入外观设计专利的保护范围时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，则被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，采用的是整体视觉效果上有无实质性差异的标准。根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异的，则认定为近似的外观设计。 　　“山寨产品”在外观上以高度仿造性为特征，并且一般是在品牌产品的同类产品上进行模仿，如果品牌产品已被授予外观设计专利，则“山寨产品”通常会落入外观设计专利保护范围。具体可分为以下几种情形：一是外观上的完全抄袭，这类“山寨产品”往往以与品牌产品外观越接近越作为吸引消费者的噱头，甚至做到以假乱真，难以辨别，这种情形下落入外观设计专利保护范围是确定无疑的。