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司法、审判与准司法 肖建国 【学科分类】民事诉讼法【出处】《司法公正观念源流》，人民法院出版社2003年版【关键词】司法；审判；准司法【写作年份】2003年 【正文】???? 司法、审判与准司法 ?? “司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。 ??西方法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。法哲学家J·W·萨尔蒙德（J·W·Salmond）甚至将法院视为法律和司法的本质要素。 这并不是偶然的。近几十年来，西方现实主义法学、行为主义法学、法人类学学者均立场鲜明地强调法院的关键意义。即便是对何为“法院”这一看似简单的问题，也成了法学者们关注的话题。法院的识别标准，也突破了近代以来确立的职业法院的限制，非职业性法院构成人类原始社会中法律的重要组成要素。美国法人类学学者E·A·霍贝尔（E·A·Hoebel）从当前尚存于美洲、亚洲、非洲和南太平洋群岛等不同地理环境内的前文字社会中，撷取出分属狩猎、园耕、游牧、农耕等不同经济文化类型的七个原始民族的代表，在详实可信的田野调查报告的基础上，对原始法进行了富有创意和兴味的探讨。大量可信的事实表明，初民社会中构成部落法院的，如美洲印第安人村庄的部落议事会，或者西非阿散蒂人由酋长、酋长的长老顾问班子及其亲信组成的法院，甚至介入争议双方的第三者、调停人也称得上一种“法院”。尽管某些部落法院缺乏固定性，但确实存在着，它们具有一种权威，对于部落负有一种责任，并且遵照部落先例进行裁判，或者创立和宣告一个新的规则。 正如威廉·西格尔（William Seagle）所言：“非职业性法院仍然不失为法院，尽管它不是每天都开庭审案；尽管它可能不总是采取强制性的措施；尽管它不是设立在一个长久性的建筑中，在其横梁上悬挂着‘执法如山’的匾额。” ??这样看来，“司法”这一称谓，并非近代以来的专利，法人类学、法社会学已将其拓展适用于早期的人类社会。研究表明，愈是在简单的社会形态中，法律或司法愈能呈现出其本来的面貌和特性。E·A·霍贝尔与现实主义法学学者一样，都以法院为中心来考察原始或文明社会中的法律。根据美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐（Benjamin N.Cardozo）的观点，E·A·霍贝尔把法分解为四个组成要素：⑴规范性；⑵常规性；⑶法院；⑷强制。它们也部分地揭示了原始社会中司法的一些特征。具体而言，从美国学者E·A·霍贝尔提供的丰富、生动的素材中，我们可以归纳出初民社会“司法”的以下几个特点。我们相信，这些特点也同样折射出现代司法的某些共性。 ??首先是原始司法的强制性。任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。缺乏强制力的法，“就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”。 强制性在法律上有其特殊的含义，是指人们在一特定的场合，不能依其想要选择的方式作为或不作为，它包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。正如E·A·霍贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人，虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。 当然，这种咬，如果属于合法的而非一种强盗行为，就只能由那些法律分派给他们就某些具体事务掌管特许权的人来进行。原始司法就是这样一个过程，即法律赋予某些选定的个人在需要的时候运用特许权 实施人身强制的制裁手段。在原始社会，普遍的情况是不存在今天这样正式的法院和特别的法律强制机构，当一方不依另一方的请求权去做，就会导致受害方及其亲属的特许权的产生，他们通常采取一种公众认可的方式，由受害人自己或其亲属采取强制措施强迫对方履行、赔偿或加以惩罚；而不是象今天这样产生一系列的由受害方在法院提起的进一步的请求权，并且由法院强制其履行义务。 ??原始司法的第二个特点是它的权威性。原始社会没有国家的观念，更没有政治国家与市民社会的分界，相应地，也无公法与私法的划分，刑法与私法只是程度上的不同。还没有分化出专门代表社会利益和具有公共权威的机构。即便是原始部落的法院，也只有解决纷争的权力，而无强制实现请求权的权力，因此，原始法院的权威性是极其有限的。那么，在此情况下，特许权人自然而然地成为司法权威的代言人。E·A·霍贝尔明确指出： ??“运用强制力的特