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浅谈建立和完善执行权力监督制约机制的若干建议 　　张晓良 　　民事执行权是指依据执行名义采取民事执行措施的一项权能。其内容主要为经权利人的申请，法院依据法定程序和方式对义务人的财产采取查封、变卖、拍卖、交付等措施或者通过其他方法，强制义务人履行义务。由于我国宪法没有对执行权明确界定，所以在理论界和实践中对执行权的性质和定位亦莫衷一是。一种观点认为，执行权是审判权的一种，或者执行权是审判权派生的一种权力;另一种观点已意识到执行权不同于审判权，但又认为执行权“是人民法院实现审判职能的一种辅助性权力”——具有行政权的性质，还有学者称执行行为是以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为。对于执行权的性质定位的不同，直接关系到执行权的管理运行和监督制约方式的不同，特别是在“执行难”已成为困扰人民法院工作，影响国家改革开放和建设的突出问题的情况下，加大执行力度，强化执行措施，想方设法推动执行工作已成为主流声音，各地法院亦以探索的方式推出了系列执行举措，可谓各显神通，但是值得注意的是，在猛药治重症，执行权日益膨胀的情况下，对执行权监督制约机制却未能引起足够关注。所以在广泛注意执行力强度的同时，规范或者控制强制执行的运行显得至关重要，以免从“执行难”滑至“执行乱”，因为经验和理性告诉我们，无规则的强制执行无论出自何人或组织之手，亦无论是合理的或不合理的，都会因盛气凌人或霸气冲天而带来对社会的伤害。笔者在此对执行权的监督机制作一番探讨，以求教于同仁。 　　一、执行权性质模糊是执行监督缺失的原因所在 　　纵观世界上多数国家之立法，对民事执行案件，都是经债权人向法院提出申请，由法院的书记官作出是否执行的决定，并交有关人员执行，除非在执行中发生实体权利义务事项，无需法官的参与和批准，对于财产案件的执行它既可能被设计成为法院司法行政工作的内容，由法院的执行机构及其执行人员行使?如德国、日本在法院内设计有执行官?，也可能交行政机关直接行使?如美国?;而对于其他需要执行的内容，各国均交由行政机关行使，因此，从本质上说它是一项行政权力，并不是审判权。 　　虽然执行权与审判权均是国家权力的表现形式，二者也存在某些联系，甚至是密切的联系，主要体现在执行权对审判职能的实现具有辅助与保障作用，但这并不能说明执行权是审判权的派生，更不能说明民事执行权是审判机关行使审判权的表现，但由于立法者思路混乱，执行权时而表现为行政权，时而表现为审判权。这并非是武断的结论或臆测，我们可以从相关规定中看到这种暖昧的关系。 　　从三部诉讼法及相关的最高法院对三个诉讼法所做的司法解释，大都以“执行人员”区别于“审判人员”，以“执行机构”或“执行机关”区别于“审判组织”，分析立法者的本意，大概是想要表明执行程序相对于审判程序的不同，执行行为并非审判行为，执行人员也就没有“审判人员”审判的权力，“执行机构”或“执行机关”行使的也就有别于“审判组织”的权力，即执行的权力并非司法权力的当然内容。 　　另一方面，在一些规定中，赋予执行机关的实体审查权，如民诉法第208条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，由执行员进行审查，理由不成立的，予以驳回，理由成立的，由院长批准中止执行。如发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。此规定既赋予执行员程序审查的权力，又赋予实体审查权力。又如，第217条关于执行国内仲裁裁决时，被申请人提出证据证明仲裁裁决具有法定不予执行事由的，由人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。一般认为，这里的所谓“合议庭”是指由执行人员组成的合议庭，而该款规定的对国内仲裁裁决的审查内容既有实体审查，又有程序审查。所以执行人员具有对国内仲裁裁决进行实体审查的权力。再如被执行主体的变更和追加，此涉及判决的既判力和执行力的扩张，需要从实体上予以审查，应为审判权职能解决，从诉讼法基本理论来说，涉及到新的当事人承担实体责任的时候，应经审判程序作出判决来确定，通过保证当事人的诉权来有效确保其实体权利不被侵害，而现今执行若干规定变更执行主体由执行机构办理，无疑剥夺了当事人的诉权。 　　正是这种对执行权的不确定性，导致执行权的外部监督出现真空。国家法定的法律监督机关——人民检察院竟然无法监督民事执行机关的执行行为，在法检两家的权力分配之争中，1995年8月10日最高法(1995)5号文的司汪解释干脆表明，民事执行权不同于民事审判权，称：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院为了保证已发生法律效力的判决或者其他法律文书而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出查封财产裁定提出抗诉，无法无据，人民法院不予受理”。如此，本应由立法机关来加以定性，却由法院的司法解释将执行权的监督予以排除，出现了可怕的真空地带。权力本需要制约，