驱虎吞狼：个人信息保护的路径选择.docVIP

驱虎吞狼：个人信息保护的路径选择 刘明 如今，在巨大利益的诱惑和趋势下，侵害个人信息的违法行为已然十分猖獗，并大有积重难返的势头。在此种背景下，以法律手段加强对个人信息安全的保护，已经成为了社会各界的共识，制定一部《个人信息权保护法》，似乎更是势在必行。然而，在此种政治和道德都无比正确的共识面前，笔者却嗅到了一股“想当然”的味道，听到了一阵“拍脑袋”的声音。诸位看官，且听我细细道来。 一、侵权行为模式的转变：从单挑决斗到无差别轰炸 《孙子兵法》有云：知己知彼百战不殆，因此，在我们讨论应如何保护公民个人信息之前，有必要先对个人信息侵权行为的特征进行细致剖析，并找出其与传统人格权侵权行为之间的区别，以实现对症下药。 在笔者看来，传统的人格权侵权（如侵害肖像权、名誉权、隐私权）在行为模式上，像是一场一对一的单挑决斗。一方面，此类侵权行为通常是发生在侵权人与特定受害人之间的，而侵权人与被侵权人之间对于损害结果的分配，则存在着一种此消彼长的关系，赢者通吃，而败者一无所有；另一方面，此类侵权行为的受害人往往也是经过一定筛选的（如文体明星、政界要员等），而作为路人的你我，被侵害人格权的几率其实并不太高，至于原因则很简单，因为既不值钱也不会引人关注嘛。 与之相比，个人信息侵权则像是侵权人所发动的一轮又一轮无差别轰炸。在这场轰炸中，侵权人针对的不再是某一个或几个经过筛选的特定受害人，而是其能力所及范围内的所有信息主体，不管你是平头百姓还是达官显贵，都将经受同样的“洗礼”。更为严重的是，这种无差别轰炸并非是毕其功于一役的偶发行为，而是一种新的常态，受害人一旦进入轰炸范围，就将被长期滋扰并难以脱身。 之所以个人信息侵权会在行为模式上发生如此翻天覆地的改变，主要原因就在于，对于侵权人来说，个人信息上所附着的是一种统计学意义上的抽象价值，而非与特定权利主体直接相关的具体价值，因此，侵权人所关心的并不是侵害了谁的个人信息，而是侵害了多少个人的个人信息，毕竟，只有当侵权对象的人数和范围达到一定量级时，侵权行为才具有实际意义，这和大米只能论斤买而不能论粒买基本是一个道理。 总而言之，面对侵权行为模式上的巨大差异，法律是否有必要对传统的权利救济模式作出相应调整呢？用于决斗的手枪，是否真的能够如抗日神剧中那样打下敌人的轰炸机呢？值得我们进一步思考和讨论。 二、传统救济手段的没落 根据我国现行法律规范，在面对传统人格权侵权时，权利人所依赖的救济力量主要有二，一为公权执法，二为自力救济。然而，在面对无差别轰炸式的个人信息侵权时，这两种救济手段均在不同程度上表现出了力不从心的疲态。 （一）公权执法的困境：加大投入还是选择性执法？ 我们都知道，公权力机关的执法是要有成本的，而当执法成本不足以覆盖全部或大部分违法行为时，选择性执法的情况就将出现，而有选择的进行执法，不仅难以有效惩处并预防违法行为，而且也给公权力的寻租留下了巨大空间。相信对于这一情况，作为天朝子民的你我都不会陌生。因此，当我们面对如黄河绝口一般泛滥的个人信息侵权时，要想依靠公权执法对其进行遏制，唯有不断加大投入，建立专门的个人信息保护机构，并赋予其更大的执法空间。然而，且不说以有限的财政预算去对抗在经济利益驱使下近乎无限的个人信息侵权行为是否可行，单从限制公权这一基础法治原则来看，这一路径也不甚现实。要知道，一旦让野兽逃出牢笼，就很难再将其关回来了。 总而言之，面对数量庞大的个人信息侵权行为，公权执法是具有较大局限性的，其主要精力只能集中在对大案要案的处理上面，而并无力逆转侵权行为不断泛滥的整体趋势。 （二）自力救济的无奈：以小博大基本无望 作为一项私权，当个人信息权遭受侵害时，权利人自然应该是其最为坚定的捍卫者。然而，与公权机关执法一样，以自力救济方式对抗个人信息侵权也是需要进行成本收益考量的，而其结果并不乐观。详言之，以自力救济对抗个人信息侵权的路径主要有二： 第一，提高自身防范能力，从源头处阻止个人信息外泄。自我保护意识的提高，固然可以在一定程度上起到遏制个人信息侵权行为的作用，然而仅凭这一点改变，恐怕是杯水车薪的。主要原因有三：首先，个人信息的泄露已呈积重难返之势，即便从当下起处处谨小慎微，至多也只能起到亡羊补牢的效果，难以扭转大局；其次，大数据技术的快速发展，已经使得通过授权他人使用个人信息来换取更为便利的生活，成为了一种生活常态，此时，再以“闭关锁国”的态度对待个人信息，无异于因噎废食；复次，从实力对比上看，除了极少数技术达人以外，绝大多数信息主体无论再怎么提高警惕，也是难以与那些蓄意侵害个人信息的行为相对抗的，事实上，绝大多数侵权行为都是在我们不察觉的情况下发生的。 第二，以法律手段追究侵权者的侵权责任。法谚有云：“法律不保护权利上的睡眠者。”但是，当