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法与经济学：辉煌的过去与迷惘的未来 理查德·A 爱泼斯坦 钱 滔 译 (初稿) 这篇短评的标题已表明我对法与经济学的未来并不非常乐观。但我觉得即便仅是短评， 自己也有责任在文中阐明这种不安感受的来源。当我1968 年进入法学院的时候，法与经济 学正开始成为一个独立的研究领域。那时的大量知识创新到今天已很难细述。每个当时在普 通法领域工作的人都熟悉如何理解普通法具体条文的效率内涵。目前已发展到，即便是对法 律条文效率内涵的解释，也已成了不必追寻到先例的惯例性做法。1964－1966 年我在牛津 大学就读时，就潜心研究了合同法、财产法及侵权法，并研究了与之相关的法律史、法院的 审判规程、罗马法及国际法，但我仍然举不出因其效率内涵而受褒评或因缺乏效率内涵而受 批评的单个普通法案例。就通常的法律工作而言，一般是基于一些公平或正义的内在特性， 公平与正义似乎比目前引导法官的自觉性工具主义所带来的经济效果更好；就法律的解释性 工作而言，一般是基于先例与仔细的案例分析。 在法与经济学成为独立的学科之前，美国就已有了“法和经济运动”。故可以确定的是， 英国的学术界和法官们的创新能力不及美国的同行。在 20 世纪 50 年代，阿伦•迪雷克托 （Aaron Director ）和爱德华•列维（Edward Levi ）就开始综合法学与经济学的理论来分析垄 断监管领域，但就某种意义而言，这种联系其实是再明显不过的：一个人若对垄断是怎么形 成及垄断者的行为特征毫无所知，他怎么可能理解垄断监管呢？然而，在经济学的早期应用 中，大家也还没想到用经济学解释法律的其他领域，因此也就没有把经济学应用到宪法、家 庭法及刑法领域。直到60 年代经济学研究工作有了新的拓展后，这种分析方法的广泛应用 才有所体现。 虽然采用的研究方法不同，但科斯和贝克尔无疑是这场运动的领军人物，其他学者包括： 吉多•卡拉布雷西（Guido Calabresi ）、亨利•梅因（Henry Manne ）、理查德•波斯纳（Richard Posner ）。波斯纳在1973 年首次出版的《法律的经济分析》让人明显可以体会到经济学帝国 主义的现代主题：即“你认为是法律领域，我却可以用价格理论的基本原理向你阐释其内在 的经济含义”。1968 年时我还对这场自负的法与经济学运动深表怀疑，原因之一是许多法与 经济学的核心陈述违反了法学的直觉。当我第一次接触到科斯（Coase ）关于互为因果关系 的论述时，它深深打动我之处是：这种论述与一般的因果关系及普通法中就近因果关系的观 点有很大的变化。基于太阳黑子周期学说，普通法强调干预的行为或事件，即直接因果关系， 或是基于“合理人”在“受害者”位置来预测的合理结果。但是，当我们把这种“受害者” 因果关系应用到科斯主义的世界里（互为因果关系）时就会发现，不幸事件中的当事双方其 实有相等的因果可能性。直到很久之后我才明白（有些人可能到现在还未明白），一旦产权 是明晰的，科斯的观点与一般因果关系观点之间的分叉很大程度上就不存在了。就一般观点 而论，谁是否有权利处于他所在的地点对于“他把脸凑到我拳上”的事件并不意味着什么。 但换个角度就不一样了，若脸（或行人）拥有权利，拳头（或汽车）又有它一定的运行方向， 1 而拥有权利的脸（或行人）又刚好后到相同的地点。这就引出了一个更基本的关于产权初始 界定的问题。要从给定的资源中得到更大的收益，我们就必须发展完善一些有关效率的假说， 以便判别究竟是采用分立的产权（如私人土地），还是采用共有产权（如高速路及公共水道）， 这其实取决于建立排他性或合作的相对成本。这些后来都成为了经济学研究的焦点问题。 原因之二是，我觉得法与经济学在某些领域里有了太多的话语权。我仍记得由波斯纳引 导的一些争论，如：若责任按汉德公式（Hand formula ）分担，那么过失责任是有效率的。 但这种情形的最困难之处是，一旦对不确定性下的人类行为做出最优化的假定，那严格责任 制其实也有相同的结果：即一个人即使对某种损害负有不应逃避的责任时，他也只会选择承 担有效的预防成本。对于这一点，若严格地从经济学的角度看，认为哪个责任制是相对优越 的说法是不会令人信服的。部分原因是体现侵权责任