谈行政法理论基础中.docVIP

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谈行政法理论基础中.doc

谈行政法理论基础中   2.对立理论模式图景的清晰化   在方法论的反思性建构过程中,平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。平衡论者为打造这三种理论模式,付出了专门的努力、进行了专项的研究,对立理论模式的图景,也就不像早期平衡论所提的那样,仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了,而是经过精心绘制的画卷了。   在这种精心绘制之下,三种理论模式不再呈现为在世界范围内的“管理论一控权论一平衡论”的单线进化图景。实际上,在管理论、控权论和平衡论的背后,潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度:乐观、怀疑和中庸。这三种基本态度,在一定的地域和时间,同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合,就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论,尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异,但它们在基本主张方面的相同或相似,使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样,三种基本态度和三种行政法理论模式,可能在不同国家或地区出现过,也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过,甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过(当然,此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题)。亦即,并不存在一个具有简单普适性的进化规律。   不过,否认“管理论—控权论—平衡论”的单线进化模式,并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。对政府、集中管理/管制和建构理性,过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。当然,中庸的态度必须与关注细节结合起来,否则,就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中,而是以上述三种基本态度为根基,整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向,从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。这些问题包括:行政法的调整对象、作用以及总体价值导向;行政以及行政自由裁量权的地位和作用;行政法治原则;行政程序法的地位、目标和功能;行政法上的法律责任体系;针对行政侵权的权利救济措施和途径;等等。进一步,规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景,从而发掘了管理论和控权论的典型样式。   3.现代行政法整体素描的成型   前文已述,平衡论早先对现代行政法的整体素描,还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图,辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。这样的勾勒虽然简单,但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角,摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”(行政权力)视角。   同时,平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道,它同传统行政法的传承与变革关系,必须在这些事实之中获得理解。现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的,尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑。但迄今为止,没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。   正是在此背景之中,现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实:(1)行政的目的不仅限于维持秩序,更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等;(2)综合复杂的积极行政目的,注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面,且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等;(3)行政机关的规模和人员也因此相当庞大,有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩(或称“准政府组织”、“准行政机关”);(4)行政机关的职责和权能不止于执法,更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法,而且,行政机关的自由裁量空间非常宽泛;行政不再只有“命令一服从”模式,也有“合意行政”模式,如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等,甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制(deregulation)——以促进更有效社会治理的使命;(5)行政过程受到民主的压力,通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中,对行政决策产生影响,此即所谓的听取利害关系人意见(hearing)和公共参与或公众参与(public participation);(6)行政的普遍而又积极的干预,也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。   在平衡论的视野中,现代行政过程的如斯特征,筑就了现代行政法的相应品格:   (1)现代行政法的目的和价值取向,

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