司法的应为之相——重读富勒司法理论.pdfVIP

·司法的应为之相：重读富勒司法理论· 司法的应为之相：重读富勒司法理论* 韩 波 [摘 要] 本文从为何司法、何为司法、如何司法三个方面阐释了美国法学家富勒的司 法理论，从富勒在美国法理学谱系中的地位及其参与模式，司法理论在司法理论界的争鸣 论证了富勒司法理论的基础性意义。本文认为富勒的司法理论对于我国司法改革，在司法 性质、司法模式、司法附生形式三个方面具有启示意义。 [关键词] 司法 当事人参与 多中心问题　 [作 者] 韩波 （1973—），男，内蒙古临河人，中国政法大学民商经济法学院民事诉 讼法研究所副教授，硕士生导师。研究方向为民事诉讼与公司法理论。 自1959 年朗 ·路易斯 ·富勒首次在小范围内发表其名作 《司法的形式与限度》、阐释其司法 理论之时起，已经50 年。50 年来，全球范围的司法制度改革起伏跌宕。司法改革的激流汹涌澎 湃，有主题的合唱与无主题变奏构成一曲雄浑的交响乐。也许，这首交响乐过于雄浑，掺杂了太 多主观宣泄的音符，越来越接近于喧嚣的摇滚乐。于是，我们迷茫而不知所措；于是，我们重新 站在十字街头。当我们要重新分辨一下“南”、“北”、“东”、“西”时，再回首，重温一下50 年前 的经典可能会重拾方向。“美国制造”≠最好的；同时，“美国制造”≠最差的。美国学者的法学 思想，作为世界各国法学思想库中不可或缺的部分，因为这个国家特殊的历史轨迹而保持着其特 有的价值。笔者认为，朗·路易斯·富勒的司法理论属于那种有价值的思想财富，值得去探究、品 鉴、深思。 一、美国法理学谱系中的朗 ·路易斯 ·富勒 作为第二次世界大战后以抨击法西斯暴行而闻名的法学理论家，富勒提出的“恶法非法”的 观点振聋发聩。在第二次世界大战之后，法学界最为深刻的追问，就是以法西斯法律为代表的恶 * 本文为国家社会科学基金重大项目 “建设公正、高效、权威的社会主义司法制度研究”（卞建林教授主持，项 目批准号：0 7 ZD 0 32 ）课题成果。最早接触到富勒的 《司法的形式与限度》是在清华大学法学院攻读博士学位期 间王亚新教授的课堂上。对这篇名作又与张卫平教授进行了深入探讨。这次通过翻译富勒的这一名作，认真思考了其 理论内涵和对我国的启示价值。在翻译富勒作品的同时，我也组织我的硕士研究生 （马征、黄娟、阮芳、徐钟佳、吴 晓艳、黄海燕）译读、研讨了美国学界近几十年来研究富勒 《司法的形式与限度》的作品，以求全面理解富勒理论的 真谛及其在美国法学界的地位，她们认真、积极的参与给我带来很大的助益。 ·4 9 · 中国政法大学学报 2010年第1期 （总第15期） 法是法律吗？在此追问中，美国的富勒与英国法学家哈特分别成为两大对立的辩论阵营中的两位 〔１〕 〔２〕 旗手。富勒坚持恶法非法的观点。 富勒认为，法治是使人的行为服从规则治理的事业。 在 法治这一事业中，无论是立法、执法、司法还是守法，都离不开社会主体的参与，只有社会主体 广泛、积极、有效的参与，才有可能使法治这一理想变为现实。将富勒的 “恶法非法”观与法治 观结合起来，可以得出这样的结论，实现法治的过程也是通过公众的参与识别和废止恶法的过程。 所谓恶法，就是违背人类基本道德或者人之生存与发展的自然准则的法律。毋庸讳言，识别和废 止恶法的过程也是美好自然秩序的形成过程。　 在美国法学界从前现代主义到后现代主义的思想航行中，富勒是现代主义法学思潮第三阶段 的代表人物。对于20 世纪五六十年代盛行的反本质、反基础、反确定性的后现代法学思潮，在《司 法的形式与限度》中，富勒表达了自己不能认同的立场。他认为：“我们的任务是区分废话与本质 要素。如果要实现这一任务，我们就要走向固执地认为不存在社会的和人际关系中的本质要素并 〔３〕 认为所有的本质不过是废话一堆的当代信仰的反面。” 富勒也表明自己阐释司法理论的代表作