建设工程承包人的垫资风险及其防范.docVIP

* 帖子主题 *??建设工程承包人的垫资风险及防范 ?你是第 188 位浏览者 ? ? 138680? ??[发表于 2007年8月16日?12:17:46 ] ? [回复]??[引用]? 作者：程建平 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”所以，按照《中华人民共和国合同法》的立法本意，在建设工程中承包人（即施工企业）的义务只是运用自身的资质，比如各类建筑方面的人力资源、专用设施、专业工具等，负责建设项目的设计、施工；而发包方（即业方或雇主）的义务是负责项目用地审批、建设项目审批、规划审批、支付工程对价等，这也符合双方从整个建设项目开发中获得的收益。但是建筑市场上的不规范行为和建筑市场供过于求的局面，造成带资承包、垫资工程成为较为普遍的现象。随着国内外建筑市场竞争的加剧，带资承包已成为施工企业能否取得项目的关键。尽管很多施工企业在建筑市场上，以其项目管理能力和工程质量建立了良好的信誉，并积累了丰富的经验，完全有能力拿到更多的项目，只是由于资金不足，很多能中标或签约的项目也只能放弃。拥有雄厚的资金和很强的融资能力，已成为能否赢得工程项目的重要因素。所以我们有必要正视施工企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。一、垫资的法律风险所谓垫资的法律风险是指，实践中的垫资行为是否会被法律所禁止。根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资。探究当时制定本部门规章者的意图，不外乎是为了实现以下目的：1、规范建筑市场运行秩序，改变行业陋习；2、加强对发包方的资质要求，防止“空手套白狼”现象；3、改善承包方的合同地位，防止不公平交易的出现；4、减少因为建设工程垫资引发后续的社会和法律问题。根据这个通知，建筑工程中的垫资行为是被严格禁止的，所以在1996年以后的一段时间里，建筑市场上的带资施工、以垫资为条件投标的现象转入了“地下”，甚至有的企业使用起了“阴阳合同”，“黑白合同”，引发了其他很多问题。围绕建设部等部委的1996《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑，因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律、法规强制性规定；而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复，建设部等部委的《通知》不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依照该通知，做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。而且按照目前通行的国际惯例，建筑市场的承包人在施工过程中垫资的现象已经被许多国家所承认，在法律上是不加禁止的。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，法释〔２００４〕１４号，自2005年1月1日起施行）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”在该司法解释中，最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为，并且对于人民法院在审理施工企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度，其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。笔者认为最基本的理论还是《中华人民共和国合同法》的关于“契约自由”的规定，也即是国家对于普通的民事行为，主张由当事人对自己的行为具体规定，施工企业是可以垫资的；同时按照民法中的“意思自治”的原则，当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任，施工企业要为自己的垫资行为承担可能的不利后果——垫资的实际风险。二、垫资的实际运作风险与防范虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了，但是在实践中，各家企业的具体垫资行为是各不相同的，这些不同的行为可能会引发其它的风险，下文试述之。1、关于“硬垫”之法律效力及防范所谓建筑工程中施工企业的“硬垫”行为是指，施工企业通过企业间资金借贷的方式，直接把资金借给发包方，这其实是一种企业间的资金拆借行为。按照我国有关的金融法规之规定，单位之间的资金拆借属于国家特许经营的项目，只有特定的金融机构才能对企业借款。而且根据 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的