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公平责任一般条款的司法适用 我国《民法通则》第132条对当事人均无过错情形下的损失分担设定规则，并在《侵权责任法》第24条中得以延续和继承，这2条规定被视为公平责任的一般条款，常为学者所讨论，但在司法适用中却有颇多问题需要关注。 文/陈科 北京市第二中级法院 本文经作者授权转载 | 一、实证考察：公平责任一般条款的适用现状 《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的， 可以根据实际情况， 由当事人分担民事责任。”关于这一规定是否属于归责原则，在《民法通则》颁布后，学界曾经展开了激烈的讨论，肯定说、否定说和折中说各持其论，使得侵权责任归责原则成为侵权法上的理论热点。《侵权责任法》第24条承袭《民法通则》第132条，规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。该条款虽调整部分表述，但分歧仍在，有学者认为该条款属公平责任原则；有学者则主张该条款把《民法通则》第132条中的“分担民事责任”调整为“分担损失”，表明行为人不应承担责任，而只能是分担损失，该条款是公平分担损失的一般规则；也有学者将之称为“法定补偿义务”，属于债之独立类型。性质问题固然重要，但理论纷争对于条款的司法适用助益有限。 在公平责任的理论纷争之外，存在一个基本共识：公平责任有其制度价值，应予保留并适用。有学者甚至提出“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”。但对于适用问题，大多论及“公平责任”者却惜墨如金。为考察审判实践中公平责任一般条款适用的状况，并保证样本的代表性和客观性，笔者以全国法院适用公平责任一般条款的判决书为考察范围，在中国法院网的裁判文书库中检索，随机抽取100份援引公平责任一般条款的判决书为样本进行实证分析， 发现司法适用中存在以下问题。 1.法律规范的重叠导致不同情形下法条援引混乱 《侵权责任法》第24条虽为《民法通则》第132条的沿袭，但仍有几处修改， 其中之一是将“ 当事人” 改为“受害人和行为人”，这种主体称谓的变化用意何在，立法者并未作出说明。但称谓的变化会影响法条适用，“行为人”一词意味着损害是由人之“ 行为” 引起， 然而现实中危险和损害的发生原因复杂多样， 《侵权责任法》第24条的适用将受到限制。《侵权责任法》颁布后，与《民法通则》的关系如何界定，将影响2个法条的适用规则。而作为《民法通则》第132条的司法解释，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（ 以下简称《民通意见》） 第157条则面临着同样的问题。 考察100份样本判决，对发生原因类型化后，属于当事人“行为”造成损害的案件有63件。而另外37件并不存在当事人的加害行为， 其中9件属于物件造成的损害，28 件属于受害人自身造成的损害，因存在相关受益人，而让受益人分担损失。 在37件不存在当事人加害行为的案件中， 仍有21件样本判决援引了《侵权责任法》第24条，似与该条款的规范内容不符。另外63件存在加害行为的案件中，有52件为《侵权责任法》实施后发生的案件，应援引《侵权责任法》自无疑义，但其中18份判决同时援引《侵权责任法》第24 条和《民法通则》第132条，9份判决只援引《民法通则》第132条。 2.适用条件的模糊导致用与不用的混乱 在100份援引公平责任一般条款的样本判决中，有93 份判决书支持或部分支持了原告的诉请。有7份以不符合公平责任一般条款构成要件为由驳回原告诉请， 原因如下表所示。 这7份判决中以当事人存在过错和因果关系不明、损害无法确定为由驳回原告诉讼请求并无不妥， 但以公平责任只适用法律明确规定的4种情况为由不支持原告诉请， 置公平责任一般条款于宣誓性条文的地位， 似有不妥，也与绝大多数样本判决的做法相悖。 理论界关于侵权责任构成要件存在争议，但普遍认为包括损害结果、过错和因果关系。仔细考察另外93件适用公平责任一般条款的案件，发现这些案件中均有损害结果，但44件存在过错，49件无过错，87存在因果关系，6件无因果关系。近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件，是为滥用。 3.考量因素的不明导致裁判尺度的反差 公平责任一般条款旨在让受害人与行为人分担损失，但关于损失分担的比例，法律并未明确规定。在样本中， 有13份判决认定的行为人和受害人承担责任的比例是1：1，即让二者均分损失。其他判决中的责任比例分歧较大，从1：9、2：8到8：2均有采用，还有部分判决则是直接判定让行为人承担的赔偿数额，而未对损失总额核算。 关于确定责任比例的理由，大多数判决并未有丝毫交待，有少数判决则说明是“根据实际情况酌定”，只有极少数判决提及考量因素包括原因力、利益得失、当事人经济状况和支付能力等。 关于公平责任一般条款中“损失”的范围，在人身损害赔偿案件中