宪政的新范式.pdfVIP

宪 政 的 新 范 式 季 卫 东 在法学体系中,宪法属于根本规范 ,具有最高的效力 。与此相关 ,设 立违宪审查制度的主要 目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶 法律以及法规 、决议 、命令等等 。但众所周知 ,作为万法定盘星的宪法本 身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理 ;这个事实不断向人们提出以 下问题 :宪法最高效力的基础究竟何在 ?改宪的根据和条件又是什么 ? 在做出回答之前 , 我们先考察一下国家秩序的构成原理以及宪法学的 基本范式 。 外部根据 、等级性以及循环 一般而言 ,欧美各国的现代法治秩 ( ) 序 特别是宪政体制 主要是以普世不朽的 “自然法”观念为价值根源 的。自然法被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正 义的尺度 。在这里 ,正义带有神圣色彩 ,是一种超越于此世的理想 。虽 然亚里士多德在 《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带 , 强 调合法正义的重要性 , 至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和 存在条件联系在一起 ,但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成 文法律的正义”的衡平概念 。 外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点 , 这就是社会 契约的假定及其现实的表现形态 ———宪法 , 因而具体法律规范的正当 性判断就可以在相当程度上被转换成合宪性判断 , 外部根据与内部根 据在这个顶点上合而为一了。其结果 , 现代法治的构成原理似乎是以 ( ) 效力的等级性为基础的, 呈现出凯尔森 Hans Kelsen 所描述的那样的 以宪法为顶点的“金字塔”型结构 。从宪政设计的角度来看 ,上述表面上 的特征也不妨概括为 “国家权力结构多元化 , 法律规范体系一元化”的 公式 。 从外观上稍加比较就可以发现 , 中国的传统恰恰相反 :权力结构是 高度集中的, 而规范体系的形态则与家喻户晓的阴阳两仪 “太极图”颇 47 类似 , 在德与刑 、礼仪与律令 、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的 解决方式之间,始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态 ,公共秩 序的构成原理是以周而复始 、物极必反的循环性为基础的。作为正当 性判断标准的“道”,不是国家法之外的超越力量 ,而是体现为内部循环 运动中的“非常道”———“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的 本质差异表述得淋漓尽致 。在 《老子》的思想中, 道意味着 “上德”、“无 为”, 往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆 论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制 。 清末的宪政运动由于对上述等级性与循环性之间的区别缺乏透彻 的理解 , 导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化 , 规范多 元化”思路 ,也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性 连接和转换的可能性 , 结果不是盲 目地接受 “大权统于朝廷 , 庶政公诸 ( ) 舆论”语出一九 ○六年九月一日预备立宪诏 即为宪政的官方定义 ,就 是激进地号召立即改换统治者 , 以直接民选的总统来代替君主行使统 一的实权 。当时的朝野各派都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范 ( ) 结构 constitution 和公正程序 , 而不仅仅是个强权归谁 、舆论倾向哪一