反抽象行政性垄断之探析.docVIP

魏琼：反抽象行政性垄断之探析——以《中华人民共和国反垄断法》第37条为文本 中国网 | 时间： 2010-11-18 16:58:48 | 文章来源： 北大法律信息网 【摘要】对《中华人民共和国反垄断法》第 37条的“规定”的两种不同理解，产生了广义和狭义的抽象行政性垄断概念。以第37条为文本，实质意义上的抽象行政性垄断，系指行政机关滥用行政权力制定 含有排除、限制竞争内容的行政法规、行政规章、行政措施以及具有普遍约束力的决定、命令。其认定标准应当包括对“行政机关滥用行政权力”的再认识和对“规 定”的新理解两个方面，因此，建议从反垄断行政执法机构的积极行政、公众参与的监督机制等角度，来实现对抽象行政性垄断的法律控制。 【关键词】抽象行政性垄断 行政机关滥用行政权力 垄断规定 法律控制 一、什么是抽象行政性垄断 反垄断法草拟的十多年间，学界对抽象行政性 垄断的解释一直是比较含糊的，并无统一的认识。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）颁布后，其第37条规定：“行政机关不得滥用行政权 力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”该条文也未对其中的“规定”一词做更进一步的规范。因此，究竟什么是抽象行政性垄断，认识仍不太一致，最大的差 异主要集中在对“规定”的理解上，它究竟包括些什么内容，众说纷纭。由此形成了广义与狭义的抽象行政性垄断概念。[1] 所谓广义的抽象行政性垄断，系指国家行政机 关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。[2]不少的经济法学者和行政执法部门均持这一立场。根据宪法和法律、法规的规定，行政机 关不仅依法行使制定“规定”的行政权力，而且其抽象行政行为的结果——“规定”（规范性文件）从形式到实质内容均具备了一定法律规范的功能，对不特定的行 政相对人权利义务势必产生实质性的影响，即便是这些规范性文件中含有排除、限制竞争的内容，在竞争市场中仍具有一体遵行、普遍适用的效力，故均应为《反垄 断法》所禁止。然而，由于现有的行政复议与行政诉讼法律制度对具体行政行为与抽象行政行为适用不同处理模式和法律态度，促使他们纷纷撰文批评行政复议法与 行政诉讼法的不足之处，认为根据《行政复议法》的规定，对具体行政行为依据的抽象行政行为进行复议审查的范围被大大限缩，行政机关在实施抽象行政性垄断时 很容易规避行政复议审查，同时，“在我国的法律体系中，抽象行政行为不能起诉的现状，使大多数行政性垄断行为‘逍遥法外”’，为此，呼吁需要加强反垄断法 律规制与现行行政诉讼、行政复议制度的协调。[3] 但也有行政法学者认为，《反垄断法》第37 条所指的“规定”仅指“行政规定”，即规章以下的其他规范性文件，这是从《行政复议法》第7条中得出的结论，由此形成了狭义的抽象行政性垄断观点。行政复 议附带、间接的审查只针对非立法性的抽象行政行为，即所谓“规定”，它是不包括行政规章的“其他规范性文件”[4]，不少学者称其为“行政规定”[5]， 并将它与行政法规、行政规章并列为三大抽象行政行为的表现形式之一。简言之，狭义上的抽象行政性垄断，系指行政机关滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内 容的行政规定。行政机关制定这类行政规定，依据《反垄断法》应当追究其法律责任。从与行政复议等既有法律制度相衔接角度来看，这一狭义概念有一定的合理 性，它侧重强调了现有反垄断法对行政性垄断的法律控制力度，并不拘泥于对具体行政性垄断的禁止，还宣示了反垄断法禁止抽象行政性垄断的法律态度。至于行政 机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的行政法规、部门规章以及地方政府规章等行为，则应当依据《宪法》、《立法法》及相关法律法规等，对这些立 法性抽象行政行为（包括含有排除、限制竞争的立法性抽象行政行为）进行立法及行政监督，并由有权机关依照法定程序加以撤销、废止。 综上，何谓抽象行政性垄断，学者们围绕着“规定”所做出的这些阐释是立足于中国政治、经济体制发展的现状的，尽可能地从法制建设的层面探求我国反行政性垄断的进路，如实地凸现了人们对反垄断法乃至反行政性垄断究竟应当反什么样的抽象行政性垄断的一个漫长认识过程。 二、抽象行政性垄断的认定标准 前述的这些观点，孰优孰劣？以《反垄断法》 第37条为文本，界定抽象行政性垄断概念的关键有二，一是对行政机关滥用行政权力的认识；二是对所谓“规定”的理解。在现阶段，行政权力及规定的疆域有多 大，抽象行政性垄断的外延就有多大，其基本含义就有多丰富。“行政机关滥用行政权力”和“规定”乃是认定抽象行政性垄断的两大标准，而这两大标准应当建立 在我国行政机关依法行政的客观基础和经济发展的现实需要之上。就此，笔者认为，实质意义上的抽象行政性垄断，系指行政机关滥用行政权力制定含有排除、限制 竞争内容的行政法规、行政规章、行政措施以及具有普遍约束力的决定、