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浅论第三国家的强制性规则 谷 馨 （山西大学法学院 山西 太原 030006） 摘要：第三国家的强制性规则，如何对其定义并适用，国际社会尚无共识。多数国家在面对该问题时，采取回避态度。然而合理定义并利用第三国家的强制性规则有利于保护合同的顺利履行，保证第三国家的公共利益。本文比较与分析了罗马公约、海牙公约等国际公约以及英国、澳大利亚、美国等国家的相关法律针对第三国家强制性规则的适用态度以及方式，提出了何时适用第三国家的强制性规则。 关键词：第三国家的强制性规则；密切联系原则 一、强制性规则的概念与性质 所谓强制性规则就是在法律适用中，它优先于冲突法规则以及当事人所选择的法律而适用，目的是为了保护国家的公共利益。罗马公约第三条第三款将强制性规则定义为：“那些效力不能被合同约定所减弱的条款” 1。在国际私法领域中强制性规则的一个重要作用就是限制意思自治原则的使用。多边主义国际冲突法之父萨维尼曾经指出，“多边主义冲突法必须受到一些法律的限制，而这些法律的性质就是限制不同国家法律的自由适用。”1萨维尼认为这些法律必须具有绝对性和强制性，必须代表公共利益而不是私人利益。这就是我们今天所说的强制性规则的起源。然而如今的强制性规则的适用早已超出了萨维尼时代的范围，它不仅保护公共利益，也保护私人利益，例如在消费合同与雇佣合同中，强制性规则往往被用来保护弱者利益。 二、第三国家强制性规则的适用 传统的英联邦国家对待强制性规则的态度非常严谨。一般情况下规定，法院不应该考虑强制性规则的适用，除非他们是法院地法或者是诉因地法的一部分。这体现了强制性规则的精神，即忽视法律选择的双边性或多边性。那么法院应该如何对待第三国家的强制性规则呢？应该是抵抗其适用还是忽视其适用呢？荷兰最高法院1966年的 Alnati 案中，一艘满载原产于法国土豆的荷兰船只从比利时港口出发开往巴西。提单中选择了荷兰法律作为纠纷解决的适用法，但由于船只是从比利时港口出发的，在合同中包含了比利时的强制性规则。然而法院在最终裁决中认为，比利时在纠纷中没有必要的利益冲突，只是一个运输港口，缺乏与案件的密切联系，因此没有适用比利时的强制性规则。这个案子为第三国家强制性规则的适用提供了先例。 罗马公约第七条第一款采用了荷兰最高法院在 Alnati 案中确定的密切联系原则。公约规定，“在依照本公约适用某国法律时，若情况与另一国家有密切联系，而且如果该国法律规定，无论合同适用什么法律，这些强制性规则都必须予以适用，则可以适用该国法律的强制性规则。在考虑是否适用这些强制性规则时，应注意到其性质和目的，以及适用或不适用这些强制性规则所产生的后果。本公约任何条款不得限制法院地法强制规则的适用，不论合同适用什么法律。 2．其他国家的法律和建议 在适用第三国家的强制性规则方面，我们可以借鉴最新的一些国家的立法和建议。1981年的瑞士国际私法第十九条第一款提到在满足三个条件的情况下，可以把在该法律范围内本不应该适用的第三国家的强制性规则纳入考虑范围，三个条件是：（1）依据瑞士法律有合法的利益；（2）有明确的优先适用的理由；（3）该法律与案件有密切的联系。 澳大利亚法律改革委员会提议，在一定情况下第三国家的强制性规则是可以考虑适用于合同的。但是它的提议明显不同于罗马公约的第七条第一款，只要第三国家的强制性规则具有国际性，便应该直接适用而不允许法院自由裁量。这里适用第三国家强制性规则的判断标准不仅仅是“密切”联系，而且必须是“最真实的实质上的联系”。 国际法组织在《巴塞尔决议》的第九条第二款中也支持第三国家强制性规则的适用。规定如下，“在法院地法和当事人选择法律之外的强制性规则可以适用，如果该规则与合同有密切联系或者被国际社会所认可”。《巴塞尔决议》提出了一种新的判断标准，即第三国家的强制性规则是否被国际社会所认可。不幸的是，英国和澳大利亚至今没有接受这个标准。它们拒绝适用外国的强制性规则，即使这些规则是被国际社会所认可的。 因此我们可以总结，国际社会上支持第三国家强制性规则适用的原则并不缺乏。但是这些支持还不是很普及，并且在一些关键点上还没有达成合意，很多问题还留待解决。比如：在一国之内即使当事方没有选择，第三国家的强制性规则也应该优先与准据法适用吗？任何一个国家的法律只要具有密切联系就可以适用吗？使用自由裁量权时是不是应该考虑到社会、道德、政治因素？适用第三国家强制性规则的权利是不是应该受内国法律和实践的限制？归根到底适用第三国家强制性规则的问题是，适用该规则的权利如何与意思自治原则以及适用过程中的确定性和可预见性之间找到平衡。 3．美国、英国和德国的态度 美国对待第三国家强制性规则的基本态度是可以适用，但必须符合一定的条件。《第二次冲突法重述》中指明，当事人所选择的法律不能适用，如果当事方所选择的法