第一编第二章行政法渊源.pptVIP

第二章 行政法的法源 第一节 概述 [追问养猪业]政策法律保不了一头猪？ 2007年8月8日起，广东省惠州市惠阳区以摧枯拉朽之势向非法养猪场发起第二波猛攻。据报道，第二波被强拆的猪场加上第一波被拆的总数已突破1000家，离1600家的目标越来越近了，这一战果同时宣示：中央关于促进生猪生产的政策在惠阳这片土地上根本行不通。 近几个月来，随着猪价涨声四起，国务院连续不断地开会，发文，检查，以期“促进生猪生产发展稳定市场供应”。 　　　　 频密的中央政策 8月13日，国务院发出《关于切实落实政策保证市场供应维护副食品价格稳定的紧急通知》，要求各地区、各部门进一步落实促进生猪等副食品生产供应的各项政策措施 7月30日，国务院发出《关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见》；7月31日，国务院召开全国“菜篮子”工作电视电话会议进行具体部署。 7月25日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，研究部署促进生猪生产发展和稳定市场供应工作。商务部派出15个工作组，陆续赴全国各省、自治区、直辖市检查生猪市场供应。 5月29日国务院办公厅发出《关于做好猪肉等副食品生产供应保持市场稳定工作的通知》。　 用法律推翻以往的政策 此前相当长一段时期内，养猪没有门坎，政府支持养猪、鼓励养猪，养猪行业在全国遍地开花地蓬勃发展起来。“按照以前的规定，根本没有环保、土地方面的限制，只要拿了防疫证就可以养猪了。 但在2006国家实施《畜牧法》之后，对环保卫生方面做了有关规定，有些地方政府就以此为借口要求清理非法猪场。”江建常说，“我们养猪的时候，没有一部法律来保障，现在法律有了，政府却用现在的法律去规范当年政府鼓励发展的猪场。于是，这些猪场就违法了，关门了。” 官员问——政策大还是法大？ 在某些地方，正在进行一场保猪和驱猪的“战争”，中央政府似乎已经选择站在“保猪”这方，温总理甚至亲自下到基层养猪场察看生猪生产。 但事实上，最高权威的中央政府加入后并未叫停这场“战争”。惠阳区委一位官员对此的反问是：到底是政策大还是法律大？言下之意是，惠阳是根据畜牧法等法律法规办事， 还是按照中央政策办事。 出了问题怎么办？ 一、行政法法源的含义 法源：法律渊源的简称。 1.历史渊源：引起特定原则规则产生的过去的事件和行为。（法前规范说） 2.理论渊源：对法律的产生和发展有重大影响的理论学说。 自然法学说 阶级斗争学说 3.形式渊源说：行政法规范的外部表现形式。（法存在形式说） 法理学界和行政法学界的通说。课本认为：行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。（P47） “实在法的识别标志”。毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第55页。 4.实质渊源说：行政法规范的社会基础。（法源动力说、法原因说、法事实说） “任何形式的行政法规范都不是凭空产生的，其背后往往有深刻的社会基础，这就是所谓的行政法的实质渊源”。杨海坤、章志远：《中国行政法学基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第125页。 二、行政法法源的功能 1.裁判依据：为法官确立裁判依据。 “法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用那些法律的问题”格伦等：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第154页。 2.执法依据 “这里涉及一个非常重要但一直被忽视的问题，即研究行政法的渊源并不是单纯列举行政法的表现形式，形成一个静态的行政法律体系。更重要的是探讨和界定行政法各种形式的规范对行政的影响力，能否产生对行政执法的依据效力。”肖金明：《行政执法规范及其形式概析》。载《中国行政管理》2007年第10期。 第二节 行政法的制定法法源 一、宪法与法律 （一）宪法 宪法是行政法的首要法源，行政法可视为具体化的宪法，是落实宪法规定精神的重要法域。 在我国，宪法首先要具体化方能适用，宪法司法化目前来说尚未成行。（P52） 宪法消灭了，行政法仍然存在。——Otto Mayer （二）法律 基本法律（全国人大） 一般法律（全国人大常委会）（P53） 二、地方性法规与自治条例、单行条例（P53） 地方人大立法 自治条例是民族自治地方实行民族区域自治的综合性的基本依据和活动准则。单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据区域自治的特点和实际需要制定的单项法规。 三、行政立法 （一）行政法规（国务院） 职权立法（P56） 授权立法：国务院依据全国人大及其常委会的授权决定就全国人大及其常委会专属立法权限范围内的部分事项现行制定行政法规的立法行为。 （二）部门规章（国务院各部委等） 只能进行执行性立法，不得进行创设性立法 （三）地方政府规章（省级和较大