第二讲国际法的渊源.ppt

（3）条约以习惯形式对第三方产生约束力 1)习惯法的条约化 2)条约规则发展成习惯法 A、第三方遵循造法性条约规则的原因？ Ｂ、条约规则发展成习惯法的优点及缺陷？ (三)当代国际法的条约化/成文化趋势 1、当代国际法成文化趋势表现 2、 条约相对于习惯国际法的优势? (1)条约规范相对精确、具体、系统 (2)便于作为国际争端解决依据 (3)可作出前瞻性、预防性规定 (4)条约创立过程相对“民主” 3、当代国际法成文化趋势原因? (1)国际社会结构的变化 (2)国际社会组织化程度的加强 (3)国际法的发展需要  二、国际习惯 （一）概念辨析 1、认识论过程： 习惯做法—— 通例——惯例——习惯（practice——usage——custom） 习惯做法：无意识的或下意识的经常性行为模式或行为趋向，不自觉的、听其自然的或顺应性心态 通例：有意识的、经过考虑和选择的重复性、惯常性行为 惯例：某一区域内、某一领域中或某一行业上形成的具有了社会规范效力的习惯做法或普遍实践 习惯：由习惯做法、实践和惯例演化而来的具有不成文法律性质的公认行为模式 共同点：惯常的行为模式 区别： A、效力差异 习惯做法、通例：无约束力 惯例：社会性、道德性的、商业性约束力 习惯：被认为或被接受为法律 B、稳定性/一致性差异 习惯做法、通例、惯例：简单的行为重复，可能相互冲突、前后矛盾，可被改变或舍弃 习惯：稳定性，必须遵循的法律义务 C、适用差异 惯例：基于当事人的合意，作为事实应由当事人举证 习惯：不以合同当事人的同意或认知为前提，一般无须当事人主张或证明，法院可以依职权查明和适用 2、国际习惯与国际惯例 1）国际习惯与国际商事惯例的区别——来源、效力、稳定性、适用 国际商事惯例：来源于商人之间的惯常实践并经由国内法或国际公约而发生私法上的效果 2）我国立法表述 1985年《涉外经济合同法》第5条：我国法律未作规定“可以适用国际惯例。” 1986年《民法通则》第142条(3)款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定,可以适用国际惯例”。 《票据法》、《海商法》等类似规定 1990年《归侨侨眷权益保护法》第19条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护。” 1990年《国旗法》第15条：“在外事活动中同时升挂两个以上国家的国旗时，应当按照外交部的规定或者国际惯例升挂。” 1、通例的存在 （1）连续性（continity）——时间要件 1）国际习惯的形成需要多少时间？ 2）“即时国际习惯法”（instant international customary law）对国际习惯构成理论的挑战? 布朗利：“时间的经过当然地构成一般性和一贯性的部分证据,但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后,特别的时间经过就不再有必要。” 3）如何认定国际习惯的形成时间——国际习惯有无“生日”？ A、沉默在国内法上的意义 　 （A）私法领域 　　 ——沉默视为同意以法律明确规定或当事人约定为前提 《担保法解释》第54条第2款：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。” 　 （B）公法领域 　 ——沉默权的设定 B 、沉默在国际法上的意义 （ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有直接的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不行为中间接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容，前者是积极的默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state))的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响的国家，有提出异议的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯国际法的诞生 （B）否定说