第二讲法律渊源中法律方法.ppt

第二讲 法律渊源中法律方法 一、法律渊源的概念 （一）法律渊源也称法源，是一个借用自水源的象征性用语。 （二）在法理学中法律渊源有多种含义： 1、实质意义上的法律渊源，乃是指实证法的认识基础，也就是说从政治、经济、历史和社会的角度来探讨法律秩序存在的原因和基础。 2、形式意义的法律渊源，乃是从法律实证主义的立场来思考一国现行法的表现形式，所谓法律渊源是指，由国家或者社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或者影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。 二、研究法律渊源的意义----以李慧娟事件为例 （一）李慧娟事件始末 （二）围绕李慧娟事件的相关讨论。围绕李慧娟事件的讨论很多，如法官身份保障、司法独立、立法机关和司法机关之间的边界，人大如何行使监督权等等。 （三）从法律渊源的角度看待该事件，涉及到什么是法律？到哪里找法律，如何在大量的法律渊源中识别法律？当法律有漏洞、错误甚至与宪法不一致该如何解决？这些问题就是理论上的法律渊源问题。 （四）我们的思路 我们将从两个角度探讨法律渊源问题。首先，我们将分析法律渊源的存在形态，这是从法学方法论，更确切地说是从法律实证主义的立场在追问“法律渊源是什么”；其次，我们将从法律方法的视角来思考如何解决法律渊源内部的冲突、错误和漏洞。前者是一个关于法律是什么的问题，后者是一个关于法律如何实现的问题。 （五）参考读物：黄茂荣：《法学方法与现代民法》之第一章论法源；王泽鉴：《民法总则》，第二章民法的法源及法律适用 三、法律渊源的形态 为了回应社会发展的需要，现代社会的法律形式日益复杂，数量日益增多，法律适用也越来越复杂。适用者必须到数量庞大的法律、法规、规章中寻找适用于具体案件的法律规范。然而，从何处寻找法律，这需要我们认识不同形态的法律渊源。所以，法律渊源的形态构成了法律适用的前提和起点。从这个意义上来说，对法律渊源问题的澄清是一个前方法论问题。 （一）宪法 1、宪法处于我国法律渊源中的最顶端。 2、将宪法列入法律渊源体系是不是意味着我们可以将之直接援引适用？ 3、司法实践中间接适用宪法。 由于宪法在一国法律渊源体系中的位阶至高性，法律适用过程中人民法院必须考虑其所适用法律的合宪性问题；也由于宪法在一国法律渊源体系中效力的终极性，法律是宪法价值和原则的具体化，人民法院的审判过程实质上就是依照具体案件的具体情况对被立法机关具体化的宪法进行更为具体化的个案理解。所以，适用法律其实就是间接的解释和适用宪法。 参考读物：强世功：“谁来解释宪法——从我国宪法文本看我国二元违宪审查机制”，载《中外法学》，2005年。 补充 1、什么是宪法？ ★首先，宪法是一种政治文本，即宪法是一种具有政治意蕴的国家根本法，它规定了国家的政治存在形式，是一国人民在创建国家时所作的根本性政治决断。（如资本主义国家的自由共和制、社会主义的民主共和制）这就是卡尔·施米特说的“绝对意义的宪法”。（见施米特《宪法学说》第一部分宪法的概念） ★其次，宪法也是一种法律文本，我们不仅应该将宪法理解为富有政治意味的抽象政治原则，而且还应当将之理解为公民和政治团体行动的规则。无论我们赋予宪法多么神圣的地位，它依然构成整个法律体系的一部分。在这一点这就是施米特说的“相对意义的宪法”。 ★如果我们单纯将宪法理解为和普通法律没有什么区别的“法”，那么我们可能忽略宪法作为“根本法”之根本意蕴——建立一个共和国并实现长治久安，这是表达在“人民主权”政治哲学背景下中华民族的政治理想，从而遗忘了宪法是处于法律体系金字塔结构最顶端的“高级法”，遗忘了普通法律的限度。 如果我们仅仅关注宪法作为“根本法”中的这个“根本”的政治意蕴，而忽略了这个“根本法”中“法”的意蕴，忽略了法律规则对政治行动的限制，那么政治行动就有可能被恣意的非理性的偶然力量所操纵，要么变成意识形态的政治，要么变成血雨腥风的暴力政治。所以，“宪法”作为“根本法”意味着我们要在作为政治质料之“根本”和作为政治形式之“法”之间建立相互支持的辩证关系 。 2、由于宪法既是一种法律文本，也是一种政治文本。所以，宪法解释不仅需要法律家的法律解释技艺还需要政治哲学家的眼光。 ★一方面，宪法是一种法律文本，我们应该运用注释法学的技术来获得对这种法律文本的理解。宪法面对的是一个复杂的社会，我们必须训练出精致的法律解释技术来应对，将宪法中的抽象政治原则和政治宣言转化为可以操作的法律规则，从而使宪法的政治原则深入到复杂现实处境中。 ★另一方面，在宪法解释的过程中，解释者不仅要运用法学方法论来获得宪法的意义，而且还要富有卓越的政治智慧（以美国2000大选计票戈尔vs.布什案 为例） （二）制定法 1、制定法是指由立法机关制定或者经立法机关授权的国家机关制定通过的成文法。 2、根据《立法法》我国