独立保函转让中的若干法律问题.pdfVIP

论 文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法学 2007 年第 5 期 　　　 独立保函转让中的若干法律问题 ●詹朋朋 　　　　 【内容摘要】　作为国际融资的重要构成部分 ,担保一直是国际金融界十分重视的问题 ,它直 接关系着国际资金融通的安全性和债权人权利的实现 。独立保函的买卖 ,正在演变成为一种金 融衍生工具 。独立保函的提款权利与收益都具有可转让性 ,尽管转让的条件不同。提款权利转 让后 ,新受益人在行使权利时仍然需要得到原受益人的协助 ;而收益转让的情况下 ,只有出让人 ( ) 即受益人 可以做出付款提示 ,且需担保人对收益转让予以认可 。提款权利转让会使得担保人 面临更多的欺诈可能 ,而收益的转让则对欺诈例外没有什么影响 。我国应取消独立保函转让的 审批 ,结合国际惯例促进独立保函买卖的健康发展 。 【关键词】　独立保函　转让 　法律问题 　　随着国际融资实践的发展 ,传统的从属性保函逐渐不能适应国际融资关系中的时效要求 ,这 是由于传统的从属性保函不但须以担保合同作为基础合同 ,而且赋予担保人以诸多的抗辩权 ,使 得债权人在许多情况下无法顺利地获得担保合同下的担保权益 。这样 ,作为代表着高效率的融 资担保方式 ———独立担保开始在国际金融业界推广开来 。由于独立担保独立于基础合同 , 即不 因基础合同的无效而无效 ,独立担保合同的履行也不以基础合同的履行为前提 ,而仅仅要求债权 人提示独立保函规定的单据 ,即由担保人支付相应的款项 ,这大大便利了融资的进行 。目前 , 国 ( 际上关于独立担保的立法主要有《联合国独立保函与备用信用证公约》简称《联合国公约》,2000 ) ( 年 1 月 1 日生效 ,但仅几个小国家批准 , 中国未批准 和国际商会的《见索即付保函统一规则》简 ) ( ) ( ) 称 UCC458 与《国际备用信用证惯例》简称 ISP98 ,另外《跟单信用证统一惯例》简称 UCP500 也规定在可适用的范围内适用于备用信用证 。我国于 1996 年发布的《境内机构对外担保管理办 法》明确规定备用信用证是我国对外担保的一种形式 ; 1999 年 8 月 , 《国家开发银行涉外见索即 ( ) ( ) 付保函业务基本规定 暂行 》对见索即付保函的使用作了详细的规定 共 137 条 。1998 年 1 月 1 日实施的《中国农业银行对外提供外汇担保管理办法》也规定当受益人按保函或备用信用证规定 索偿时 , 中国农业银行在审查有关单据 、证明并认定符合索偿条件后 ,无需事先征得申请人的同 意即可对外付款 。另据笔者对上海国际金融业界的调查 ,独立保函的买卖正在演变成为一种金 ( ) 融衍生工具 即通过保函的转让 ,实现一定程度上的流通性 ,且呈方兴未艾之势 。因此 ,对独立 保函的转让所涉及到的法律问题进行研究具有非常重要的现实意义 。为了方便论述 ,笔者把 作者单位 :复旦大学法学院。 70 ① ISP98 中的备用信用证和 UCC458 中的见索即付独立保函统称为独立保函。 一 、独立保函的可转让性 独立保函的转让可以分为两个方面 :一是独立保函提款权利的转让 。对此 , 国际条约与惯例 都设定了严格的限制 ;二是独立保函收益的转让 。对此