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罗马法系的契约外责任过错和特征 桑德罗·斯奇巴尼 　　费安玲 张礼宏 译 　　概要： 　　1.《阿奎利亚法》和过错责任一般原则的确定; 　　2.《学说汇纂》若干原文的解释; 　　3.《十二表法》中过错的一般原则之接受、解释和问题; 　　4.无过错责任典型案例的一个例举; 　　5.类似情况有关的法典中的相互矛盾的趋向; 　　6.过错的一般原则和用于适用其它的归责准则的特定化的方式作为罗马法系的契约外责任特征; 　　7.中华人民共和国民法通则和有关罗马法系的责任制度演进的一般性研究为中国民法典的制定与法律协调化的裨益。 　　1.罗马责任和制度源于《阿奎利亚法》的解释，依该法，其原则是对于造成业已存在的义务关系之外的不法损害，有过错就要被惩处。这一原则即构成了所谓的契约责任的一般原则，根据该一般原则的出处，它又被称为“阿奎利亚责任”(米健博士已将有关阿奎利亚法的D.9.2的全部内容都已译成中文出版，为此，我在谈及有关这部分内容时，将会被易于理解并能够进行有益的讨论)。 　　《阿奎利亚法》是大约在公元前三世纪下半叶至公元前二世纪上半叶被平民大会批准的一项法律，它被用来替代过去的法律并赋予了一项具有经济利益性质的权利，即可从毁损财产之人处获得其支付的赔偿金。在这些财产中还包括某些义务，但是，随着义务概念的变革，这部分条款被废止了(D.9,2,27,4; J.4,3,12)。 　　有两个片断有益于说明这一问题 D.9,2,2,P2.盖尤斯②：《论行省告示》第7编《阿奎利亚法》第一章规定：“凡不法杀害属于他人的男奴隶或他人的女奴隶或他人之四足牲畜 　　者，须依被害物当年的最高价值向其所有主以金钱赔偿。” 　　D.9,2,27,5乌安比安：《阿奎利亚法》第3章还进一步规定：“除了奴隶和家畜被杀害以外，如果某人通过不法焚烧、折断或伤害造成其它物的损失，那么他有义务就该被损害物过去30日内的价值向所有人给以金钱赔偿。” 正如人们所看到的那样，有关确定物之损害的情况不考虑对自由人的损害;规定赔偿金要与受损物的价值相符;法律未涉及到过错。 　　赔偿金以受损物当年的最高价值计算，或者是受损物的最后三十天的价值，如此，有可能超过受损物的价值。最初，赔偿金与受损物本身的交换价值有关(D.9,2,33,P2);而后，通过法学家们的解释和不同观点的争鸣，发展补充了对价格的考虑，因为这些物是可出售物，它能够包括物所能涉及到的任何一种形式的增添(参阅：D.9,2,23,P2;D.9,2,51;D.9,2,37,1);最后又补充了对受害人能够拥有的物之利益的考虑。(参阅D.9,2,21,2;D.9,2,23,6)。赔偿金的性质与其说是简单的赔偿，不如说是特别注意其加害行为人对其行为给予否定，则赔偿金加倍(D.9,2,23,10)，并且加害人为多个人时，每个人要支付一份赔偿金。尽管惩处与赔偿的综合是显然的，以便于就加害人与受害人利益之间的衡平制定完善的规定，但是，我不打算就法律的这方面问题过多涉及。 　　该法涉及到物之损害，并从财产的角度要考虑具有交换价值的奴隶之人，它未涉及到对自由人的损害，这一损害构成不法的假设(D.47,10)。我要不打算就这一问题多作议论，而仅是要指出作为法学家的解释摆脱对交换价值的考虑而过渡到对利益的估价，这样，就要考虑将阿奎利亚法监护一节中涉及的自由人造成损害的若干情况的估价包括进来(D.9,2,5,3-6,P2;D.9,2,7,4;D.9,2,13,P2);这样，该法就开辟了一条对诸多损害之一种给予考虑的思路，而这则构成现今契约外责任的最重要的问题之一。 　　对于上述问题我不想多谈，而只是想详细地谈一下归责的标准。 　　有三点需要注意： 　　①立法者所使用的动词不仅指事件，而且还是指杀害的行为，破坏的行为等，其表达是有限制的，也就是说，完成的行为是加害人直接接触到对方的身体而给对方身体造成损害(cospose,cosposi:J.4,3,16)，尤里安回顾了这一规定的最初解释。 　　D.9,2,51,1乌尔比安 　　(1)如果同一个奴隶遭到数个人的伤害，而他究竟因谁的打击致死并不清楚，那么所有参与者都要依《阿奎利亚法》负责，这与早期法学家们的观点是相应的。 　　D.9,2,27,1乌尔比安：《论告示》第18编 　　杀害当理解为：某人用剑、棍棒或其它武器以及用手(如卡死)、脚、头及其它方式杀死他人者。 　　②当涉及他人之物时，表明是对一项权利的损害。 　　③此外，不法的范围要限定在损害行为是不法的这一必要条件中，也就是说，没有合法的理由，不给予法律保护，权利的行使等。 　　但是，法学家们的解释带来了深刻的变革。 　　无论是描写事件的动词以及有关行为的有限性形式的动词已被解决。一开始，以有弹性的方式描写加害人和受损物;而后，在裁判官的帮助下产