不完备法律理论趋于完备的法经济学思考.pdfVIP

2011年 2月 经 济 论 坛 Feb．2011 总第487期 第 O2期 Economic Forum Gen．487 No．02 不完备法律理论趋于完备的法经济学思考 文／吴靖烨 摘【 要 】不完备法律理论 自许成钢和皮斯托创立以来，已被运用于一些领域的分析和治理中。然而，不 完备法律理论似乎也是不完备的，它的经济解释还不够清晰明了并欠缺一个归纳性的理论总结，而这恰恰 是本文的工作。本文通过对监管的成本一收益分析 ，导出处理剩余立法权和执法权的配置这类问题的普适 性方法，从而使不完备法律理论趋 向完备。 【关 键 词】不完备法律；剩余立法权；剩余执法权；监管者 【作者简介 】吴靖烨，辽宁大学经济学院，硕士研究生，研究方向：法经济学。 一 、 何谓不完备法律 完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场 正如合同不可能是完备的一样，法律也是不完 监管发展中的应用》一文中，皮斯托和许成钢将不 备的。由于当事人的有限理性、信息不对称和交易 完备法律的理论应用于金融市场监管中。他们认 成本等因素，合同不可能也无需订立得完备。而法 为，立法者仅仅依靠制定更完备的法律是无法预防 律其实是个大合同，是全体国民的社会契约，是 未来的损害行为的，而引入监管者并使之承担越来 很多代 、无穷代人之间的契约。所以法律如同合 越多的剩余立法权和主动式执法权，能够提高对金 同一样 ，也是不完备的。法律制定者不可能预见 融市场欺诈行为执法的有效性。在许成钢和皮斯托 到未来发生的所有情形，所以法律将处于不断的 (2004)的 《转型的大陆法法律体系中的诚信义务： 修订和扩展中。正如社会变革和科技革命的难以 从不完备法律理论得到的经验》一文中，他们又将 预料 ，由此引出的新的行为也需要法律进行界 不完备法律的理论用于解释诚信问题，即对于那些 定，使得法律变得不可穷尽，这也引起了法律不 可能违反诚信义务原则的行为，应该将处理这些问 可避免的滞后性 ，所 以法律的不完备性是 内在 题的剩余立法权授予法庭，由法庭来进行被动式执 的。另外，不完备法律是与法治同时并存 的。虽 法和事后立法。 然法治原则要求法律具有确定性 ，从而人们对 自 (二 )王虎和李长健对不完备法律理论的补充 己的行为能够形成预期，然而这是在社会停滞的 华中农业大学文法学院的王虎和李长健在其 情况下。在当今 日新月异的社会变化下 ，法律注 《不完备法律理论及其对我国食品安全治理的启 定达不到法治原则的要求 。总之 ，法律的不确定 示》一文中，阐述了由于食品市场危害具有强预 性是人类 困境的一种基本特征。 期损害效应且无法对损害行为进行标准化，不完 二、不完备法律理论的研究进展 备法律理论在用于食品安全治理领域中分配剩余 (一 )许成钢和皮斯托提出不完备法律理论 立法权和执法权的解释不足，提出食品安全治理 不完备法律理论是由伦敦经济学院的许成钢与 必须综合利用监管者与法庭这两种力量共同合理 美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托于2002年首先提 分配剩余立法权与执法权，并指出法庭在食品安 出的。他们认为，当法律不完备时，仅分配原始的 全中执法作用的发挥在于为私人诉讼提供便利。 立法权和执法权是不够的，还需分配解释和发展现 在