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恶意抵押的司法救济 张平华 烟台大学法学院 副教授 　　关键词: 恶意抵押/可撤销行为/行使/责任 　　内容提要: 恶意抵押是可撤销行为，恶意抵押中债权人撤销权的行使应该遵照债权人撤销权的一般程序的规定，撤销权的行使应具备绝对效力，恶意抵押人的法定代表人或直接责任人可能需要承担刑事、行政、民事责任 　　抵押的目的是通过为债权人设置特定物上担保以增强债权人受清偿的保障，违反此目的的抵押往往属于恶意抵押的范畴。《担保法司法解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。下文首先简单阐明了恶意抵押是可撤销的行为，接着集中研究了在恶意抵押中，债权人的撤销权的行使以及有关当事人需要承担的责任。 [1] 　　一、恶意抵押是可撤销行为 　　我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与担保法上的恶意抵押两类，其中破产法上的恶意抵押属于商法领域，而担保法上的恶意抵押则属于狭义民法领域。 　　破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的，债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法(试行)》(1986年)第35条规定：人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……。这里所规定的对原来没有财产担保的债务提供抵押的，就属于恶意抵押。该种恶意抵押具有下列特点：设定于破产临界期内即人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内;不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题;对原来没有财产担保的债务提供抵押，属于所谓的厚此薄彼的做法。《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(1997年3月6日)第7项规定，破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原来没有抵押的债务设立抵押的;在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》(试行)第35条所规定的恶意抵押无效外;还明确规定即使不在破产临界期内，凡是符合“有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人，而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围。 　　我国破产法上的恶意抵押是无效行为，这与国外破产法上的撤销权性质不同，因无效行为不能构成撤销权的客体。正在讨论的《中华人民共和国破产法(草案)》已经取消了破产无效行为制度，规定了破产法上的撤销权制度，可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体。(注：为讨论《破产法》(草案)而在长沙举行的学术会议上，学者普遍认为，破产法应规定某些标准以允许下列行为可以撤销：(1)给予某一债权人超出其他债权人的支付的交易，(2)减少债务人财产的转让而债务人没有收到相应的对价，且该转让会导致债务人的破产或转让发生在债务人破产时。应有一个恰当的期间，在此期间相关交易可以撤销，知情人或利害关系人交易的相对时间的规定应比与无关的第三方的交易更长。按照上述规定，未来《破产法》将采用破产撤销权制度以取代破产无效制度。但按照有的学者的观点，我国正在起草的新破产法将实行撤销权制度与无效制度并存的立法体例。参见李永军.破产法律制度[M].北京：中国法制出版社，2000.268.) 　　担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人，为逃避债务的履行而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民法院的相关批复、复函、解释中。《担保法司法解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。按此解释，恶意抵押是可被债权人撤销的行为，债权人行使撤销权的要件为：债务人有多个普通债权人;所谓在“清偿债务时”指“多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时”; [1]全部或部分财产抵押给其中一个债权人;无支付能力。主观上，债务人与其中一个债权人恶意串通。 　　《担保法司法解释》首次提出恶意抵押是可撤销的。由于最高人民法院在担保法施行以前做出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的不再适用(《担保法司法解释》第134条)，故《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、《最高人民法院关于对银行贷款抵押财产执行问题的