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债的担保  一、债的担保概述 （一）债的担保的概念 债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 债的担保有一般担保与特别担保之分。 一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债的，而是面向债务人成立的全部债的。如此，它在保障债权实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。 特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保，以及所有权保留。 债的担保 （二）债的担保与反担保 债的担保包括人的担保、物的担保和金钱担保。担保人为了自己的利益，可以要求他人设定反担保。 反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担的担保责任的制度。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。 债的担保 由于反担保的设立为民事法律行为，故其设立必须符合《民法通则》第55条规定的有效条件。而每种反担保方式又各有其特定的成立要件，因此尚需符合《担保法》于相应条款规定的特定成立要件。 例如，《担保法》第38条和第39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款；第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登记手续。反担保若采抵押权方式，亦然。 依反担保设立的目的要求，反担保的实行，应于原担保实行之后。 债的担保 （三）债的担保的法律性质 1、债的担保具有从属性。 从属性，是指债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。 应该看到，对从属性的理解与要求，存在着严格与宽松之分。我国以往关于担保的著述均严格要求先有主债存在，后有担保产生。绝对贯彻这一观点，就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。 《担保法》已经明确规定了最高额保证(第14条)和最高额抵押(第59条至第62条)，允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权，这显然是对债的担保的从属性从宽把握的。 债的担保 2、债的担保具有补充性。 补充性，是指债的担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等。这些补充的权利义务关系产生了如下法律效果：或者是保障债权实现的责任财产(一般财产)扩张，或者是使债权人就特定财产享有了优先权，或者是使当事人对特定金钱有得丧的可能和机会，从而大大增加了促使债务人适当履行其债务的压力，极大地增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。当然，在主债关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在主债务不履行，并且担保人又无抗辩事由时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。 债的担保 3、债的担保具有保障债权实现性。 这是从债的担保的功能来看担保的法律性质，是从债的担保和民事责任的区别上考察债的担保的法律特征。 债的主要效力在于履行，债务人只有按法律或者合同的规定适当履行其债务，债的目的才能达到，当事人的需要才能得到满足。债务人为自己的利益或因其他原因而不能履行其债务时，债的目的就会落空，债权人就不能全部或全部不能实现其债权。为避免这种结果发生，促使债务人适当履行其债务，民法特设民事责任制度，藉以通过令无免责事由的违约人承受负担，使债务人积极而适当地履行其债务，从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上说，民事责任也是对债的担保。 债的担保 民事责任毕竟有其不足： 其一，民事责任的方式之一是强制履行，而在具体的案件中，强制履行并不总是可能的。 其二，虽然从总体上说，民事责任具有促使债务人履行其债务，从而实现债权人债权的作用，但在具体的案件中，它毕竟是制裁债务人于不履行之后，而不易保障债权人于未受损害之前，因此过于消极。 其三，请求承担民事责任的权利终究属于债权范畴，同其他债权至多处于平等地位，如果债务人不断参与新的债的关系，处分其财产，致使丧失或减少支付能力，那么债权人仍难免不受损害。 其四，债务不履行时成立民事责任，有时以债务人或有关第三人有过错为必要条件。在过错归责而债务人无过错地未履行债务的情况下，由于不能成立民事责任，使得债权人的损失得不到补偿。 债的担保 债的担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能得以实现。 在人的担保情况下，是通过扩张一般担保的财产数量，即不但把债务人的全部财产作为责任财产，也把保证人、连带债务人或并存的债务承担人的全部财