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浅论证明责任分配的原则与适用(下) 　　3　客观证明责任在抵押权实现中的分配 　　3.1　“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实 　　我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则不断有人强调这种区分。不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立’，于第三章规定‘合同的效力’”。在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存在应当以抵押合同的成立并生效为前提。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”证明抵押合同的存在是抵押权人行使抵押权的前提。从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存在的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑，但抵押合同生效的证明责任分配则存在一定的争议。《证据规定》第5条规定：“主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任”。此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范，即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外，尚需要完成合同生效的证明责任。从客观证明责任的构成上看。主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。 　　《合同法》第44条对合同的生效作出了规定，依法成立的合同，自成立时生效。此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。学者一般认为，这里的“依法”应当指的是我国《民法通则》第55条的规定，该条对法律行为规定了三个条件，此三个条件应当为《合同法》第44条所述的“依法”。“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同’之‘依法’时，仍是回归至《民法通则》第55条，也即以《民法通则》第55条套用于合同法中，用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。 　　证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时，《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件，而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。将合同不生效的证明责任直接分配给了否认合同效力的一方当事人。此即采用了罗森贝克的规范说。按照规范说的观点，合同生效并不是权利产生规范之要件事实，而是将合同生效之反面——合同不生效力的诸种情形，作为权利阻碍规范之要件事实。即并不是积极正面规定合同的生效要件。而是从消极负面规定合同不生效力的要件。因此，“主张契约请求权者。仅需主张并证明契约已因意思表示一致而成立，且其主张的请求权，属于契约内容，而不必就所有我们的通说所谓的生效要件负举证责任。相反地，一方若主张契约请求权，他方不否认契约成立，唯主张契约有无效或被撤销等情事，即主张效力阻却事由的存在，原则上，他方应就效力阻却事由负举证责任”。 　　综上，在实现抵押权的诉讼中，依照我国《证据规定》，抵押合同的成立和生效均应由主张抵押权的一方加以证明。立法者将抵押合同生效作为权利产生规范予以规定，直接导致主张权利一方当事人证明责任不合理的加重。 　　3.2　因抵押代位物而引起的证明责任分配 　　抵押物毁损、灭失或者被征收将直接影响抵押权的实现。另外，主债权上担保方式的多寡也将导致抵押物毁损、灭失或者被征收后的证明责任分配不同。如果主债权上仅有一个抵押担保，则涉及到抵押物是否毁损、灭失或被征收的证明责任、是否有代位物的证明责任、代位物范围及价值多寡的证明责任。如果主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，则除了涉及到以上三类证明责任外，还涉及担保责任承担顺序的证明责任。 　　(1)主债权上仅有一个抵押担保的证明责任分配。 　　我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。《物权法》第174条规定：“担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等。担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”从民事实体法上分析。基于抵押权的物上代位性。若抵押物毁损、灭失或者被征收，则担保物权人可以就代位物优先受偿。但从抵押权人实现抵押权的程序上看，