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不真正不作为犯研究设计提纲 高吉见 导言 一、研究的动机： 3、宋福祥案：作为与不作为的边限？此罪与彼罪的界限？2003年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”或李霞在寻找准备自缢的凳子时，宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的绳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到李踮脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但却未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，待其家人到时，李已经无法抢救而死亡。经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。 二、研究的现状与本课题的主要任务： 从形式的作为义务论到实质的作为义务论；保证人说。缺点：仍给人以云里雾里的感觉，难有一个明晰的标准。主要任务：真正不作为犯与不真正不作为犯的界限？不真正不作为犯的处罚根据与处罚范围？我国司法实践应如何面对？ 三、研究方法 历史比较法； 域外比较法； 综合分析法：法理学、民法学与刑法学、社会学、哲学等。 第一章：不作为犯的基本理论 一不作为犯的概念：附有职责或者是义务的人,因为自己不作为而导致了危害结果的发生。 二不作为犯的分类： 真正不作为犯与不真正不作为犯； 真正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。所谓“真正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成，而不能由作为行为构成。同时，在真正不作为犯罪的犯罪构成中，对法定义务的违反，是该类犯罪成立的前提，也是该类犯罪构成真正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。 所谓不真正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。 三作为犯和不作为犯的区别标准： 1、注入活力说； 2、因果关系说：对于结果的发生具有因果关系的态度为作为，不具有的便是不作为，另外，也有的将结果作为法益，认为使法益恶化的是作为，使法益位置不改变的是不作为； 3、社会意义说：即按照社会意义及事物的性质而引起构成要件结果的原因的意思活动是作为，不防止构成要件结果的是不作为； 4、价值说（又称法规范说）：根据法的谴责是否同对象的某一部分相联系而作出判断； 5、作为优先说：认为在具体情况下，作为或不作为界限不明，两者都可处理情况下，首先作为作为犯处理，在作为犯不能成立的情况下，再作为不作为犯处理。因为刑法不是以不作为而是以作为作为侵犯社会的第一位的出发点的。 6、法益说：作为是违反禁止性规范，升高法益危险或使法益恶化的行为；不作为是违反命令性规范，既未升高也未降低法益危险，或者说，既未使法益恶化也未使法益好转的行为。 四不真正不作为犯的基础观念： 一是不作为的行为性。不作为与作为一样，都属于违反刑法规范的行为。 二是特别义务性。结果回避义务说。但是，如此只能是过失犯吗？能否是故意犯？值得研究。 第二章：不真正不作为犯的立法及学说发展史。 考察内容包括古代国家的立法、大陆法系国家与英美法系国家的立法以及当代中国的立法概况。 不真正不作为犯的学术史考察：包括旧法义务说、因果关系说、违法性说、法益状态说、保证人说以及当前最新的理论动态。 目前来看，国内外理论的介绍较多，对不作为犯的处罚根据深入探讨较少。 第三章：不真正不作为犯在刑法上的因果关系。 哲学因果关系与刑法上因果关系的联系与区别。国内外关于不作为因果关系的学说有哪些？特定的作为义务是构成不作为的基本前提。如果不存在作为的特定义务，就不存在不作为，也就不存在不作为的因果关系。 条件说还是相当因果关系说？抑或是二者的结合？结合说的观点：以条件说为标准，判断不真正不作为犯的因果关系，即如果义务人履行了作为义务，就可能防止结果发生，不作为与结果之间就具有因果关系；反之，则没有。此说有处罚过于宽泛的问题。 第四章：不真正不作为犯的作为义务的来源。 什么是作为义务？根据刑法的规定，行为人所负有的实施特定积极行为以防止危害结果发生的义务。我国刑法学界通说