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商标侵权损害赔偿归责原则研究 归责原则是民事侵权行为理论中的核心问题。归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以己发生的损害后果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。 归责原则实际上是归责的规则，是确定行为人实施的侵权行为所要承担民事责任的根据和标准，是侵权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法方针。归责原则的本意在于平衡正当利益的失衡状态。 商标侵权损害赔偿归责原则，是指侵害商标权的损害事实已经发生或者将要发生，确定侵权行为人对自己的行为应依照何种根据，承担损害赔偿责任的原则。 在本文中，我们所要讨论的是解决侵权行为人承担损害赔偿责任的主观根据，即从商标权的性质和特征出发，解决过错原则、无过错原则、公平原则等民事侵权归责原则在实践中是否适用于商标侵权损害赔偿纠纷。在商标侵权损害赔偿领域内，应建立怎样一种归责原则，既能妥善解决受害人得到法律救济，又能保持民事侵权损害赔偿制度的教育、制裁和预防功能。对此，笔者认为，在我国商标侵权损害赔偿领域，应适用过错推定原则。 一、商标权的性质和特征 作为民事权利之一的商标权，是指注册商标所有人对注册商标依法所享有的权利，是国家商标管理机关依照法律规定的程序，赋予注册商标所有人的一种法律权利，受到国家强制力保护。传统理论认为，商标权是商标专用权的简称，商标权等于商标专用权。 基于此点，有的学者认为一般将两者相提并论，不加以区别。 我国商标法上的规定也是关于注册商标专用权的规定。而有的学者认为，“商标专用权”一词，未能揭示出商标权作为无形财产权的精髓，无法涵盖注册商标所有人享有的权利。 对此，笔者认为，尽管在多数场合，商标权与商标专用权的含义大致相当，但将“商标权”作为商标权人所享有权利的概括，更能突出商标权作为一无形财产权的性质。商标权是一个集合概念，在内容上商标权人不仅有权自己使用注册商标，还可以允许别人使用注册商标，也就是说商标权人可以对客体以其他方式进行支配。商标权人在权利受到侵害时，还可以禁止他人在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标专用权是商标权人在注册商标所核定的商品或服务上，采取各种途径使用该商标，并可从中取得合法利益的权利。其突出的是商标权的专属性，以使用注册商标，获取利益为主要内容，商标专用权并未包括禁止权等内容。所以，从内容上说，商标权的权利内容大于商标专用权的权利内容，商标专用权不能涵盖商标权的权利内容，两者是整体与部分的关系。所以，商标权并不等于商标专用权，无论立法，还是在实践中，都应该使用“商标权”作为商标权人所享有权利的称谓。 （一）、商标权的性质。对于商标权的性质而言，我国学者目前公认商标权属于知识产权的一种。吴汉东先生认为商标权的客体具有非物质性的特点，因此可将其纳入无形财产权的范畴之列。笔者认为，从商标权的概念和属性出发，我们不难发现：商标权实质上是商标注册人对注册商标所享有的一种排他性权利，即“一定界限内对于外界之事物有完全支配权”， 以全面的对物之支配为内容，具有物权的一般特性，实质上是一种所有权。商标权与所有权在独占性、专有性等方面，具有相同的法律意义，决定了商标权在本质上就是一种物权，在权利客体、保护期限等方面有着一定差别。鉴于本文的写作目的，笔者仅从权利客体方面作一分析。 我国学者对于商标权的客体很少做过系统的分析，只是对知识产权的客体用过无体财产、无形财产、智力成果等表述。对此，笔者认为，关于无体财产、无形财产的表述，强调无形性是商标权这一知识产权第一和最重要的特点，同时这一特点把它同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来。 但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限与范围，概无外在实体的主观拟制。同时，将权利的客体与本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱。智力成果、智力财产的概念侧重于客体的精神属性，并未突出商标权的财产价值。商标权的财产价值是在工商业经营领域内形成的，人类的智力创造性劳动在商标权领域表现的不是很明显，其要求达到的创造性仅限于易于区别的程度即可。所以，不管是用无体财产、无形财产，还是使用智力成果、智力财产来概括商标权客体的性质都是不完整的，即不能准确、全面的概括出商标权客体的本质特征。 吴汉东先生将知识产权归结为一种无形财产权，知识产品是概括无形财产权各种客体的集合概念。将知识产品分为三类：一是创造性成果，二是经营性标记，三是经营性资信。对此，笔者持相同看法，商标权的客体是人们在生产、经营等领域内创造的经营性标记。 知识产品是人们在科学、技