建筑施工中如何认定挂靠关系及其对外责任的处理.docVIP

建筑施工中如何认定挂靠关系及其对外责任的处理 [案情]? 二00三年，汶龙镇政府为改善办公条件需兴建办公大楼，四月二日龙南县汶龙镇人民政府与原审被告建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建龙南县汶龙镇人民政府办公大楼。四月三日，建筑公司与许福珍签订了一份栋号工程经济承包合同，建筑公司将汶龙镇办公大楼工程承包给许福珍施工，约定许福珍履行建筑公司在该工程建设中的义务，承包形式为按总造价1%的比例定额上缴管理费，自负盈亏，自主分配以及明确了相关的承包责任。合同签订后被告许福珍组织施工人员进行施工，其中许福珍将部分工程交由欧阳汝群组织施工。2004年8月11日，建筑公司作为施工单位与龙南县汶龙镇人民政府对政府办公大楼工程进行了结算，工程总造价为1680137.35元。2004年9月2日包括施工单位建筑公司在内的相关单位对该工程进行了验收，验收意见为“合格”。在工程款支付方面，2003年4月至2004年11月期间许福珍以个人借款的方式分40余次共预借工程款约计人民币142万元，另汶龙镇人民政府先后分3次共支付了11万元工程款到被告建筑公司帐户，扣除相关税费后汶龙镇政府已基本付清了全部工程款。施工结束后许福珍未能及时清偿工程工资款，故原告欧阳汝群诉至法院，要求两被告连带承担清偿责任。 [裁判]? 法院经审理后认为，许福珍是汶龙镇党政大楼的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，其必须承担该工程款的清偿责任。同时，建筑公司作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错；其出借资质行为与原审原告工程款未得到清偿具有因果关系，建筑公司应当在许福珍不能清偿的范围内承担补充清偿责任。建筑公司在对外承担责任后可通过诉讼或其它合法途径追究许福珍的责任。据此判决由被告许福珍支付工资款给原告，龙南县建筑工程公司在许福珍不能清偿的范围内承担补充清偿责任。 ?[评析] 本案在审理后认为，本案争议焦点主要是建筑公司与许福珍之间是代理关系或挂靠关系和建筑公司在本案中是否承担责任及承担何种责任的问题。评议后有两种意见： 第一种意见认为，汶龙镇党政大楼是建筑公司以施工单位的名义与龙南县汶龙镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，该合同中明确了许福珍为该公司委托代理人，施工中指定了许福珍为工地负责人，在施工过程中许福珍与汶龙镇政府签订的两份补充协议与主合同具有同样效力，工程竣工验收时建筑公司参与了验收并签署了“合格”的意见，应视为对许福珍在该工程中所作行为的同意和追认，由此而产生的民事责任应由委托人建筑公司承担。同时与本案同类型的（2005）龙民一初字第247号民事判决，被告建筑公司上诉后中院予以维持。该两份判决认定《汶龙镇办公大楼施工合同》及补充协议(一)、（二）合法有效，建筑公司与许福珍之间构成代理与被代理的关系，判决由建筑公司承担清偿责任，许福珍个人不承担责任。从而认为本案中建筑公司与许福珍之间同样构成代理与被代理的关系，应判决由建筑公司承担清偿责任，许福珍个人不承担责任。 第二种意见认为：本案争议的第一个焦点问题是建筑公司与许福珍之间是代理关系或挂靠关系。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理的重要特征是委托人才是民事权利义务的承担者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务。所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并需向被挂靠人支付管理费。 在本案中，汶龙镇党政大楼虽然是建筑公司以施工单位的名义签订的施工合同，但在合同签订的次日建筑公司即与许福珍签订了一份承包合同，约定建筑公司的全部合同义务都由许福珍代为履行，建筑公司从中收取1%的管理费，工程由许福珍自负盈亏、自主分配；在实际施工过程中，聘请工地管理和技术人员、组织工人施工、工程分包、材料采购、工程款的领取和支付等各个方面都是由许福珍全权负责；与汶龙镇政府签订补充协议（一）、（二），约定工程款的支付进度、以圩镇新开发的土地折价抵付工程款、水电安装及附属工程建设时也是许福珍直接以个人名义签订。从上述事实可知，许福珍通过借用建筑公司的建筑资质才顺利承接到该工程，建筑公司则出借其建筑资质并从中收取管理费用，许福珍是汶龙镇党政大楼的实际施工人并自负盈亏、自主分配。建筑公司与许福珍之间的关系既不是承包关系，也不是代理关系，而是借用建筑公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系。故抗诉机关和原审原告关