法律原则法律原则核心问题论辩二的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 法律原则核心问题论辩　　(二)原则与规则 　　原则与规则的关系比较复杂，较之原则与政策的关系也更为重要。有学者认为原则就是规则，两者其实是同一的，还有学者认为两者具有性质上的差别，又有学者主张两者只有程度上的区别。我们赞同德沃金对规则与原则的原创性区分，并将阿列克西在批判地继承德沃金理论基础上发展出的新的区分理论作为我们有关原则区别于规则的观点。 　　德沃金基于对Riggs vs Palmer和Henningsen vs Bloomfield Motors这两个疑难案件的分析，指出规则与原则之间的区别不是程度上的而是逻辑上的，这种区别可归纳为三个方面：[21] 　　1、规则具有明确的构成要件，适用到个案中仅有两种可能性——或者规则有效，其法律效果必须被接受;或者规则无效，其全然无涉于判决。也就是说，规则是以“全有或全无”的方式发挥作用的。反之，原则并不具有构成要件。在个案裁判中，原则只是在相关情形涉及的情况下指出了某种需要被考虑的方向，说明了主张某种方针的理由，但并不要求必须据此作出判决。而且，在个案中原则没有被当成理由接受并不意味着它无效，原则仍在法律体系之中发挥效力，并可能在另一种案情下起决定性的作用。 　　2、规则具有“一般-例外”结构。规则的“一般-例外”结构设定了可以排除使用该规则的各种例外情况，规则与相反的事例无法共存。规则的例外是可以而且应当被穷尽的，因为例外补充得越多，规则就越准确。虽然列举全部例外可能使规则的外观显得过于臃肿，但这至少在理论上是可行且可欲的。原则虽然也有例外，但这种例外是无法也不需要被穷尽的，对例外的列举只是有助于加深我们对原则重要性的认识，并不能使关于原则的表述变得更准确和更完全。这一区分其实也表明了规则与原则在确定性上的差异。因为规则所有的例外都可被列举，所以规则具有绝对的确定性，而原则的例外的不可穷尽使其确定性大为降低。同时，这也就可以进一步解释二者在发挥作用的方式上的区别：由于规则具有绝对的确定性，所以规则以“全有或全无”的方式适用，要么有效，要么无效;而原则的确定性只是程度的问题，所以原则与个案之间的关系可能是多样的。 　　3、原则具有分量的特性。由规则与原则的第一个区分可知，原则之间的选择并不是非此即彼的关系，当各个原则在司法过程中互相交叉时，冲突的解决必须考虑有关原则的分量的强弱，结合具体的案情作出判断。与原则不同，规则没有分量层面上的问题。在两条规则相冲突的时候，会展现明显的逻辑悖论，即必然表现为一者有效，一者无效。规则冲突的解决是依靠规则的效力等级规则或者为遵循原则衡量的结果。虽然规则也有重要性的向度，但这种向度是功能意义上的而不是本质意义上的。规则表现不了原则所具有的合乎逻辑法则的交叉情形。 　　德沃金对规则与原则的区分使得学界对法律规范的逻辑结构有了进一步的认识，但德沃金对逻辑结构的描述还是较简单与初步的。在阿列克西看来，德沃金的区分建立在他的规则具有“一般-例外”结构的理论上，但他对规则例外可以穷尽的直觉式主张实际上并不确切。[22]阿列克西认为，我们以过去的某个时间为起点，以当下为终点，或许可以将这一时间段内所有的规则例外列明，但在所有的例外皆无助于法院的裁判的情况下，可否创设新的例外便成为一个问题。现代法秩序一般并不作禁止创设新例外的规定。在禁止性规定不存在的情况下，法律规范下的原则为规则创设新的例外便成为可能。基于原则的例外不可数，即可知此种情况下规则的例外也可能是不可数的。另外，德沃金有关原则具有分量特性的主张是颇具洞识力的，但他没有关注到绝对原则的存在。毫无疑问，其他的任何原则均须让位于绝对原则，在这一点上不存在分量的权衡。[23]基于对这两个缺陷的指正，阿列克西提出了他对规则和原则的区分理论。 　　首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。[24]阿列克西将原则定义为一种要求事物在相对于事实上与法律上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。[8]原则的这种能够在不同程度上被实现的特性即是最佳化命令的最形象的表达。原则所要求的实现程度除需诉诸于事实上的可能性之外，还取决于在法律上的可能性。这意味着原则的适用必须考虑到涉及案件的与其具有紧张关系的其他原则，[25]方能决定该原则的法效果是否能够成立。因此，原则的典型适用方式乃是衡量。相反，规则是一种只能被实现或者不被实现的规范。若一条规则有效，即应该不多也不少地去做到该规则所要求的内容，而没有实现程度的问题，即使在存在例外的情况下也是在例外与一般之间选其一。故此阿列克西将规则称之为确定性命令。规