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熊猫烧香案例分析  一、基本案情  被告人李俊于 2003 年开始自学计算机编程技术，并经常向自己的好朋友、也是本案被 告人之一的雷磊请教。2006 年10 月，被告人李俊从武汉某软件技术开发培训学校毕业后， 便将自己以前在国外某网站下载的计算机病毒源代码调出来进行研究、修改，在对此病毒进 行修改的基础上完成了“熊猫烧香”电脑病毒的制作，并采取将该病毒非法挂在别人网站上 及赠送给网友等方式在互联网上传播。“熊猫烧香”病毒具有本机感染功能、局域网感染功 能及 u 盘感染功能，并能中止许多反病毒软件和防火墙的运行，中了该病毒的电脑会自动链 接访问指定的网站、下载恶意程序等。其后，李俊请雷磊对该病毒提修改建议。雷磊认为该 病毒存在两个问题，一是改变被感染文件的图标，二是没有隐藏病毒进程。电脑感染了该病 毒后，很容易被电脑用户发现，建议李俊从这两个方面对“熊猫烧香”病毒进行修改，但没 有告诉李俊具体的修改方法。2006年 11 月中旬，李俊在互联网上叫卖该病毒，同时也请被 告人王磊及其他网友帮助出售该病毒。王磊、李俊及其网友一共卖出了约三十个“熊猫烧香” 病毒。其中，王磊帮李俊卖出了三个“熊猫烧香”病毒，并先后三次共汇款给李俊人民币 1450 元。此外，李俊还赠送给其他网友约十个“熊猫烧香”病毒。随着病毒的出售和赠送 给网友，“熊猫烧香”病毒迅速在互联网上传播，导致自动链接访问李俊个人网站的流量大 幅上升。王磊得知此情形后，提出为李俊卖“流量”，并联系被告人张顺购买李俊网站的“流 量”，所得收入由王磊和李俊平分。为了提高访问李俊网站的速度，减少网络拥堵，王磊和 李俊商量后，由王磊化名董磊为李俊的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租了一个 2G 内存、 百兆独享线路的服务器，租金由李俊、王磊每月各负担 800 元。张顺购买李俊网站的流量后， 先后将九个游戏木马（也就是盗号木马）通过互联网发给王磊，王磊将这九个游戏木马转发 给李俊，然后由李俊将这九个游戏木马挂在其个人网站上，盗取自动链接访问其网站的游戏 玩家的“游戏信封（即含有游戏账号和密码的电子邮件）”，游戏木马将盗取的“游戏信封” 自动地发给张顺，张顺则将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。 2006年 12 月初，李俊按照雷磊的建议修改“熊猫烧香”病毒，由于技术方面的原因， 修改后的病毒虽然可以不改变别人的图标，但会使别人的图标变花、变模糊，并且隐藏病毒 进程问题也没解决。尽管没有完全解决雷磊提出的两个问题，李俊还是将修改后的病毒挂在 其个人网站上，但修改后的病毒没有卖给别人，也没有赠送给他人。 2007 年 1 月下旬，被告人雷磊得知网警在抓“熊猫烧香”病毒的制作者，便通过电话 和网络联系李俊，但没有联系上。2007 年1 月24日，雷磊到李俊的租住屋将此消息告诉李， 并和李一起离开租住屋住进武汉市逸宝宾馆。在宾馆里，雷与其在新疆的同学联系准备带李 到新疆去避风，但因故没有成行（关于这一情节，检察院起诉书没有指控）。尔后，二人又 从逸宝宾馆转至房价相对较低的武汉市京都宾馆。在京都宾馆，雷磊亲自在手提电脑上对李 俊修改后的“熊猫烧香”病毒再进行修改，也没能解决图标变花及隐藏病毒进程问题。 从 2006 年 12 月至2007年 2 月，通过“熊猫烧香”病毒的传播，李俊获利 145149元， 王磊获利 80000 元，张顺获利 12000元。“熊猫烧香”病毒的传播，导致北京、上海、天津、 山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机不能正常运行。2007 年 2 月 2 日，李俊将其网站关闭，之后再未开启该网站。 公诉机关认为，被告人李俊、王磊、张顺、雷磊故意制作、传播计算机病毒，影响计算 机系统的正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。 二、关于被告人雷磊是否构成破坏计算机信息系统罪的问题  这是本案中争议最大的一个问题。有的人认为雷磊的行为构成了破坏计算机信息系统 罪。其主要理由是，雷磊明知李俊制作的是电脑病毒，还为李俊提修改建议，并亲自为李俊 修改该病毒，虽没成功，但说明其与李俊有共同制作电脑病毒的故意，且实施了一定的行为。 因此，雷磊与李俊构成共同犯罪，即被告人雷磊与李俊是破坏计算机信息系统犯罪的共犯。 这种观点从表面上看似乎合情合理，其实不然。一般来说，构成共同犯罪必须满足以下两个 条件： 第一，必须要有共同的故意，这里的“共同”不仅有相同的含义，而且有“合意”的含 义。即各共同犯罪人之间有意思联络，在主观上相互沟通，紧密联系，都认识到自己不是在