中德_日_量刑基准之比较研究.pdfVIP

　　 ( ) 中德 日 量刑基准之比较研究 　　　　 肖世杰 摘 　要 　在德 日刑法中 , 受责任主义的规制 , 责任为刑罚规定了前提和界限 , 基于预防方面的考量不能僭越责 任程度所决定的刑罚 。相比之下 , 中国现行刑法的量刑基准理论与之虽貌合实神离 , 因为作为其量刑基准的刑 事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值 。我国现行量刑基准理论实际上是现行刑事责任理论 体系的逻辑延伸 。欲求我国量刑基准理论在逻辑上更为科学合理 , 在价值取向上彰显现代刑法之人权保障机能 , 则必以改善现行刑事责任理论体系为前提 。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法 , 将之 予以分离 , 使之各得其所 。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定 , 人身危险性因素不 能用于评价犯罪与刑事责任 , 而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量 。 关键词 　量刑基准 　刑事责任 　社会危害性 　人身危险性 作者肖世杰 , 广州大学人权研究中心副教授 , 中国社科院法学研究所博士后研究人员 。 　　刑法学上的 “量刑基准”一词 , 一般在以下两 刑基准”的另外一种用法是指对抽象个罪在不考虑 ⑤ 种意义上使用 : 第一种含义是从量刑原则的意义上 量刑情节的情况下如何分配具体的刑罚量 。 出于 说的 , 即在对犯罪人进行量刑时 , 刑罚应建立在何 研究需要 , 本文所拟讨论的 “量刑基准”仅限于以 ( ) 种基础之上 , 它对责任与预防 或报应与功利 因 上第一种意义 , 第二种意义上的 “量刑基准”则不 ① 素应进行何种程度的考量 。 这种用法多见于德 日 在本文的研究视域之内。笔者试图通过对中外刑法 等国家刑法理论中 , ② 从此意义上说 , 量刑基准与 中的量刑基准理论进行比较 , 藉以透析出两者之间 ③ 量刑原则的意义大体近似 。 近年来 , 我国刑法学 的重大区别 , 并以此为基点 , 进而对作为我国量刑 ④ 界也有学者从此意义上理解 “基准”一词 。 “量 理论之担纲的现行刑事责任理论作进一步的批判与 ① 必须予以说明, 大陆刑法中的 “责任”一般有两种含义 , 第一种是归责意义上的 “责任”, 即对行为人进行责任归结时把符合构成 ( 要件的违法行为与行为人连接起来 , 对行为人在何种程度上所能进行的非难 , 这时通常亦称为 “有责性”或 “罪责” 德语中用 Schuld 或 ) Strafbegr