2015年系统强化班理论法学（新大纲后版）-陈璐琼5.28.pdf

2015年系统强化班理论法学讲义 陈璐琼 /chenluqiong YY六次课（18小时音频）购买和听课地址/course/detail?id=14390 第一部分 法理学 专题一 法的本体 一、法的概念、本质与特征★★★ （一）法的概念的争议 争议的中心问题：法与道德之间是否存 概念上的必然联系。 1、法律实证主义 （1）基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，在法与 道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实在法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）分类标准：社会实效和权威性制定 A、以社会实效为首要定义要素，如法社会学和法律现实主义 B、以权威性制定为首要定义因素，如分析主义法学，如奥斯丁、哈特、凯尔森等人。 2、非实证主义理论 （1）基本主张：法与道德是相互关联的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 ① 以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表。 ② 以三要素同时作为法的定义的要素，代表的是超越自然法与法实证主义之争的第三条道路，如阿列克西。 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013年卷一第88题）1 A．实证主义法学认为，在 “实际上是怎样的法”与 “应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B．非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C．所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D．仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派 （比如社会法学派） 在法定义上的观点区别开来 （二）马克思主义关于法的本质的基本观点（辩证唯物主义法律观） 正式性 形成方式：法律由国家制定或者认可，权威性 法 （国家性 实施方式：法律由国家强制力保证实施，国家机器 官方性）★ 表现形式：法律由国家发布的官方文件表现，必须公布 1 C 全国服务热线：4006-1313-98 我们最懂司考，我们更懂你的学习需求！ 众合教育网址： 的 注意：法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国 本 家意志的体现。 质 法是统治阶级意志的体现。整体意志、共同意志（被统治阶级愿望） 阶级性 法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 【理论反思】君权神授君主论？人民主权公意论？统治阶级压迫论？ 法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定。 物质制约性 注意：英国和法国都是资本主义国家，为什么法律制度并不一样? (1)国家专门机关(立法机关)制定的 “法”(成文法)； 国 (2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法)； 法 (3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)； (4)其他执行国法职能的法(如教会法) 规范性 法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性 国家意志性 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 普遍有效性：国家权力所及范围内，法（不仅是法律）具有普遍效力 普遍性★ 普遍平等对待性：近代以来，法律面前人人平等 普遍一致性：近代以来，法的内容始终与人类的普遍要求相一致 法 权利义务性 法是以权利义务为内容的社会规范，具有两面性。区别道德与宗教 的 法律依靠国家强制力保证实施，区别道德、习惯和宗教 特 国家强制力 国家强制力只是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 征 法律的制定和实施必须遵守程序，特别是国家强制力。