刑法上的不确定概念和法学社会学解释.docVIP

刑法上的不确定概念与法学社会学解释 　　一、司法官的法律适用与法律解释 　　司法官（法官、检察官）在法律适用的过程中，首先要找寻可适用的法律规范。情形大致有三种：一是有可适用之法律规范，如某人故意杀人可适用刑法第232条规定；二是没有可适用之规范，这在学理上称为有法律漏洞。我国刑法第3条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见，对刑法领域的法律漏洞进行价值补充是立法者的任务使然，从事司法实务的司法官必须恪守，对法律漏洞无权进行有法律效果意义上的价值补充；三是法律虽有规定，但抽象不具体，如刑法中的“情节严重”，“其他行为”等，此为法律上之不确定概念，在司法实践中需要加以具体化。第一、第二种情形的法律适用自无疑义，司法官只需严格执行法律，正确运用逻辑推论的方法，就可以使法律问题得以顺利解决。唯第三种情形在法律适用的认识问题上有不同的意见：有同志认为司法官对不确定概念的解释活动仅仅存在私法领域，这既因私法偏好注解的传统，又有私法任意性法规居多的缘故。而刑法作为强制法，贯彻“罪刑法定”的原则，法律没有明文规定的不为罪，法律没有明文规定的不处罚。所谓“明文”是指明确的规定，如果规定得含糊不清，自然就不属于“明文”的范畴，明确性是罪刑法定的派生原则， 这与不确定概念是相互矛盾的。例如新刑法取消类推制度就是罪刑法定原则排斥模糊、不确定的体现。此时解决不确定概念