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刑法论文-试论刑事证据制度中证明责任的承担 　　[摘　要]证明责任与举证责任的概念，长期以来存在混淆与争论，理解和解释的不尽一致，成为证据理论研究以及司法实际操作中的一个难点。所以首先应结合我国立法与国外相关理论对证明责任内涵进行界定，并与举证责任加以区分；概念的争议从而导致的证明责任承担主体的多元化问题，也应通过使证明责任承担主体单一化、明确化的方法加以解决；通过分析中外理论，结合我国的具体实际，明确被告人与控诉方之间证明责任的理性分配，有助于实现证明责任的公平承担，实现刑事司法公正。 　　[关键词]证明责任；概念辨析；证明主体；责任承担 　　 　　刑事诉讼中的证明责任是诉讼证明理论的核心部分，也是刑事证据制度的一个重要内容。这是因为：一方面，证明责任的存在为诉讼证明提供了动因；另一方面，在诉讼证明的各个构成环节中，证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽带。可见对其研究的必要，而研究的前提是证明责任概念的明确。 　　 　　一、证明责任概念的剖析与辨别 　　 　　“证明责任”一词最早见于古罗马法，包含了两层意义：第一，提出诉讼主张的人应对其主张的事实负证明责任；第二，双方均不能提出证据时，负证明责任的一方败诉。古罗马的证明责任制度对后世的法学理论和审判实践产生深远的影响，各法系的诉讼制度都秉承了其关于证明责任的主要理念。 　　 　　(一)各法系关于证明责任的区分与认知 　　在英美法系中，证明责任分为提供证据的责任和说服责任。提供证据的责任解决的是法律问题，即所提交的事实能够使法官认为该事实争议有提交法庭的必要；说服责任针对的是事实问题，体现为对指控事实的最终认定，控诉方必须就事实说服法官或陪审团，该责任一般只由控诉方来承担。 　　在大陆法系中，把证明责任分为主观上的和客观上的两个层次，即行为责任和结果责任。行为责任是主观的证明责任，要求当事人进行诉讼活动提供证据，强调当事人的举证行为，不涉及诉讼结果，类似于提供证据责任；结果责任是客观的证明责任，目的是当案件事实真伪不明时提供法官解决案件的依据，类似于说服责任。 　　英美法系在诉讼中采用当事人主义，其重在实现公平竞争的价值，诉讼双方都有危险的承担可能，法院处于消极和中立的地位，依据双方当事人的举证情况作出裁判；大陆法系采用职权主义的诉讼制度，司法机关享有较大的权力，法官也积极主动地调查收集证据，因而实质的证明责任仍然由法院依职权为之，而被告人则不负任何证明责任。 　　 　　(二)我国关于证明责任的观点及认定 　　我国学界关于证明责任也有几种观点。“权利说”认为，证明责任是责任承担者的权利；“义务说”认为，证明责任是法律要求当事人履行的诉讼义务，不履行该义务，就会产生相应的法律责任；“责任说”认为，证明责任属于证明主体的法律责任，既包括提出证据证明自己主张的责任，也包括不能证明时，承担其主张不成立的风险，既非权利，也非义务。此外，还有其他观点，虽各有其合理之处，但相对缺乏说服力。 　　综合比较国内国外对证明责任的认知，笔者认为，较贴切、较符合我国实际的应是我国的“责任说”，该说将证明责任分为提出证据的责任、证明说服的责任；同时该说与败诉风险、提出证据的责任、起诉成立的风险联系起来，真正理解和把握了证明责任的内涵与旨意。故以下论述中使用此概念的界定。 　　 　　(三)证明责任与举证责任 　　证明责任和举证责任是两个密切相关又有区别的概念。在两者的关系问题上，学界有不同的观点。我国著名诉讼法学者江伟教授认为，证明责任与举证责任是完全相同的概念，可以相互替用[1](P78)；樊崇义教授认为，证明责任与举证责任是两个并列的概念，举证责任的主体是当事人，证明责任的主体是执法和司法人员[2](P56)；陈一云教授则认为，证明责任和举证责任是相容概念，前者包括后者[3](P104)。上述三种观点各有侧重，都有一定道理。从字面上看，举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。严格说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，两者的侧重显然有所不同，且证明责任的概念外延大于举证责任的概念，因为证明包含了举出证据的意思。不过，两者其实相去并不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。 　　因此，可以认为，证明责任与举证责任概念一般情况下，由于一定意义上的趋同，在理论与实践中可以替换使用。而在刑事证据制度中，鉴于“证明责任”的外延更大，笔者偏向使用“证明责任”这一概念。 　　在完成对“证明责任”概念的辨析之后，也形成了对证明理论的最基础认识，由此，便可以进行刑事证明责任承担分配的考察。 　　 　　二、刑事证明责任承担主体的单一化确定 　　 　　因证明责任与举证责任的概念在当