停止侵害禁令及其请求权基础.pdfVIP

停止侵害禁令及其请求权基础 赵 东 [摘要]我国民事法上及司法实践中有关禁令及预防性责任方式的规定，存在诸多缺陷。我国侵权责任法应将 停止侵害、排除妨碍和消除危险三种侵权责任方式，整合为停止侵害禁令。这样不仅具有相当的正当性依据， 而且具有请求权基础上的妥当性。停止侵害禁令的请求权基础为不作为请求权，分别为停止侵害请求权、排除 妨害请求权和消除危险请求权等。 [关键词】停止侵害禁令；请求权基础；停止侵害；排除妨害；消除危险 中图分类号：DF／2 · 文献标识码：A 文章编号：1004--3926(2010)05卅122—04 作者简介：赵东(1970一)．男，四川成都人，中国人民大学法学院2007级民商法博士研究生。北京100872 禁令(injunction)，又称禁止令、禁制令，指法责任方式分为以停止侵害为主的预防型民事责任 院命令从事或不得从事某项行为的责任方 和以损害赔偿为主的补偿型民事责任。¨’在制定 式‘1]‘聃5扪。14世纪的英国，普通法渐趋保守和强 《侵权责任法》过程中，有学者建议规定禁令制 调形式主义，救济手段变得非常僵硬，衡平法应运 度，②但立法机关没有接受。不过，《侵权责任法》 而生。作为衡平法主要救济手段的禁令，也成为 继续沿用《民法通则》的做法，对侵权责任承担方 侵权法重要的救济手段。1977年，美国的《侵权法式进行了列举式规定，仍将停止侵害作为侵权责 任方式之首，凸显其在侵权法中的重要地位及立 (第二版)重述》第13编“救济(remedies)”包括第 法者对其的重视。 47章“赔偿(damages)”和第48章“禁令”两种主 要手段。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协 学界承认，《侵权责任法》规定停止侵害、排除 议》第41、44条对禁令进行了相关规定。本文结妨碍和消除危险(以下简称“停止侵害等”)等责 合我国民事法上有关禁令及预防性责任方式的规 任方式，具有一定先进性，体现了侵权法中的“中 定，论述引人停止侵害禁令的正当性依据及其请 国元素”【4】(E19)，但这样并列几个区别甚微、涵义 求权基础。 差别不大的术语，存在下列问题：(1)过细的划分 可能使当事人和法官“陷入种种细节不能自 一、我国民事法上的预防型侵权责任方式规 拔”【5J。概念要有清晰的内涵，才便于实践中运 定的不足 用，多种类似用语，加之立法中还有其他表述④，这 我国《民法通则》、《侵权责任法》均规定了停 可能导致当事人在诉讼中无所适从，也使法官陷 止侵害、排除妨碍和消除危险等预防型责任方式。 入迷茫之中。(2)理论研究难以自圆其说。有学 最高人民法院关于《民法通则》实施若干意见第 者认为停止侵害、排除妨碍和消除危险等“存在逻 162条规定，人民法院对于当事人提出的停止侵 辑混乱、界限模糊、相互重叠的问题”@。有学者干 害、排除妨碍、消除危险等请求，可以先行裁定。 脆否认“停止侵害等”是独立的责任方式哺3；有的 《民事诉讼法》及有关司法解释规定了先予执行、 对侵害、妨害、妨碍有不同认识④；有的试图将“停 诉前保全等制度。《专利法》、《商标法》和《著作 止侵害等”责任方式的适用范围严格区别开来，但 权法》及其司法解释规定了有关专利权、商标权、 相互之间的重叠交叉是难免的。@(3)过细规定． 著作权诉前临时保护措施。Ⅲ 适用范围重叠交叉，反而会弱化其功能。台湾学 填补损害和预防损害是当代侵权责任法的两 者曾世雄先生不无忧虑地说“尽