建立我国海外投资保险代位权立法模式的思考.pdfVIP

《国际商务研究》2011年第2期 摘 要 ：海外投资保 险代位权是海外投资保 险制度 的核心 ， “国际性 ”与 “公 法性”使其 区别于一般保险代位权 ，同时也使其行使依据 更为复杂，属人管辖、 国民待遇、主权让渡等国际法理论在实践 中成为其理论依据。我国目前缺乏清晰 的海外投 资保险代住权的立法模式，需要借鉴发达 国家的成熟立法，考虑到我国 国情，宜采用美国的BITS模式。 关键词 ：海外投资保险；代位权 ；外交保护 ；BITS 中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(20l1)02—0070—06 所谓海外投资保险代位求偿权 ，是指政治风险承保机构在 向投保人支付保险金后， 代位取得投保人有关海外投资的一切权利，包括有关资产的所有权、债权、索赔权等，向 东道国进行索赔。…作为海外投资保险制度的核心内容，代位权是联系投资母国与东道国的 纽带与桥梁，是海外投资保险制度由国内法层面向国际法层面 ，由私法机制向公法机制转 化的重要步骤。我国从 l999年开始实施 “走出去”战略以来，对外投资的步伐明显加快 ， 2008年全面爆发的金融危机更为中国 “走出去”带来新的机遇。截至20l0年 11月，中国 企业对外直接投资累计超 2800亿美元，居全球第 15位。①在新形势下，我国应当尽快建 立起海外投资保险代位权的立法模式 ，充分发挥其保障功能，进一步激励我国的海外投资。 一 、 海夕II投资保险代位权93：ii~理分祈 (一)海外投资保险代位权的特点 海外投资保险是应对海91、投资政治风险，保护本国海外投资安全应运而生的一项独特 制度 ，其具有以下特征 ： 1．行使对象的特殊性 海外投资保险代位权行使对象非国内私主体，而是东道国。 收稿 日期：2010_07—02。 基金项 目：本文系上海市教委重点学科项 目(J51204)成果。 作者简介 ：吕鸣，女，上海对外贸易学院法学院讲师，法学博士，研究方向：国际贸易法、国际 投资法 。 《国际商务研究》2o11年第 2期 根据国家主权原则，东道国对其违约行为享有管辖和执行豁免权。这使得海外投资保险合 同不再是纯 国内合同，而具有 国际性与公法性 。 2．行使主体的特殊性 海外投资保险主要承保政治风险 ，一般商业保险公司无力承 担该风险，因此 ，各国均设立政府机构或公营公司以承担风险，当发生保险赔付时，由其行 使 代 位权 。 3．权利客体的特殊性 如前所述 ，海外投资保险代位权的产生是基于东道国国内发 生的政治风险，其权利客体处于东道国的禁令或命令的控制之下 ，其他任何国家或法人都不 可对其 自由地主张权利。I2】 4．权利行使依据的特殊性 海外投资保险机构虽可依据本国保险法予以承保 、理赔 而取得代位权 ，但无法依据本国保险法行使代位权。因此 ，投资母国与东道国往往通过签署 双边投资条约 (BilateralInvestmentTreaties，以下简称BITs)作为适用法以保障代位权 的行使 (二)海外投资保险代位权的法理依据 1．属人管辖原则 国家主权可以表现为属地管辖权 ，也可以表现为属人管辖权。如 前所述，东道国可以依据属地管辖权在其境内颁布禁兑令或对其境内财产实施征收或国有化 措施。对此，l974年 建立国际经济新秩序宣言 亦加以肯定。而投资母国也可以行使属 人管辖权，对东道国境内具有本国国籍的法人或个人予以保护。国籍的一个正常重要功能是， 在与一国有充分联系的国民和法人受到他国的伤害或损害时确定该国的法律利益。[31这也是投 资母 国行使外交保护的法理所在 。 2．国民待遇原则 国民待遇原则是指 “依据国际法，每一个国家至少必须允许外 国人在人身和财产安全方面和本国人民在法律面前平等”。_4实践 中，多为发达国家的投资 母国尤其强调国民待遇原则的重要性，其意志直接体现在BITs中的国民待遇条款。如主要 由发达国家组成的经济与合作组织 (OECD)在其 l976年 关于国际投资和跨国企业的 宣言 及其一系列相关法律文件 中②均将国民待遇原则纳入其中。而多为发展中国家的东 道国对国民待遇原则则采取保留的