6无过当防卫以指导性案例为线索的分析（陈兴良）.docVIP

无过当之防卫：以指导性案例为线索的分析 陈兴良* 摘要 在1997年刑法修订中，对正当防卫作了较大的修改，尤其是引人注目地增设了无过当防卫制度。这一制度的规定，虽然在强化公民防卫权方面有所得，但在防止防卫权滥用方面必有所失。这里的得失平衡，不可能由立法来获得，而是应当通过司法活动来达致。在具体的司法认定中，应当严格限定无过当防卫的构成要件，例如“严重危及人身安全的暴力行为”、“行凶”等，关于前者，应当注意人身侵害性、现实危害性、程度严重性这三点；关于后者，应当注意暴力侵害性、程度严重性、着手实行性这三点。我国刑法学界应当在汲取司法实践之营养的基础上对无过当防卫进行学理上的分析，从而形成具有我国特色的无过当防卫的理论。 关键词：正当防卫；无过当防卫；暴力行为；行凶 我国1979年《刑法》第17条规定了正当防卫，然而从1983年开始我国实行严打刑事政策，因而正当防卫制度在司法实践中的适用遭遇强大的阻力。虽然立法上对正当防卫的规定是十分明确的;但在司法实践中则往往将正当防卫认定为防卫过当，而将防卫过当认定为普通犯罪，因而正当防卫制度未能发挥其法律效果。在1997年刑法修订中，对正当防卫作了较大的修改，尤其是引人注目地增设了无过当防卫制度。我国《刑法》第20条规定： 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成