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法学之窗 2008年 第5期 小议民事合同与商事合同的区别 湖北武汉大学法学院 雷芳 高亚宁 摘 要：在我国对民事合同和商事合同分别适用不同的法律规范，导致不同的法律后果。故区分两者有 着重要意义，本文拟从两者的概念及特点出发分析民事合同和商事合同的区别。 关键词：民事合同；商事合同；区别；法律适用 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2008）5-0088-01 商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主 方当事人所负担的合同义务不具有对价性。比如保管合同，寄 体之间以商事交易为目的而成立的合同商业。商事合同具有两 存人所负担的支付保管费的义务，与保管人所负担的为保管行 个基本特征：一是商事合同发生在商事主体之间或者商事主体 为的义务，并不互为对价。委托合同也是如此，委托合同中， 与非商事主体之间的；二是商事合同是以商事交易为目的。 委托人所负担的预付及偿还处理委托事务的费用及其利息的义 商事合同在不同的国家有不同的立法体例。在民商分立 务，并非付给受托人的报酬，与受托人所负担的处理委托事务 的国家，商法典对商事合同设有特殊的规定，具体表现在两 的义务也不具有对价性。这时，一般也不存在合同履行抗辩权 个方面，1、就商事合同的种类予以特殊规定，2、就商事合 的适用问题。 同的内容设立特别规则。而在民商合一的国家商事合同被统 四、违约责任的归责原则问题。所谓违约责任是指当事 一规定在债法中或规定在专门的合同法中，民事合同与商事 人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定或法律规定 合同没有截然分开。在大多数情况下，有关商事交易的特殊 时，对另一方所应承担的赔偿损失，支付违约金，强制履行等 规则为这种同意的立法所吸收或者在统一的立法之外另行制 民事责任。对于作为无偿合同的民事合同，合同法主要采取 定特别法规则。我过便是统一规定在 《合同法》中。在这一体 了过错责任原则。严格责任主要是适用于作为有偿合同的商 制下，商事合同被纳入了统一的合同法中，并在体例上属于 事合同的，对于作为有偿合同的民事合同，也主要适用严格 民法范畴。但是民商合一并不代表着商事合同被民事合同所 责任。因为作为商人，其目的是为了最大程度追求经济利益， 代替，两者还是有不同之处的。 法律也是着重保护交易的安全所以对于商事合同适用严格责 一、商事合同的双方当事人中至少有一方为商事主体， 任。而对于普通的民事合同来说，只有一方当事人有过错包 而民事合同则至少有一方当事人为非商事主体。即商事合 括故意和过失时才承担责任。 同的当事人双方均为商主体或一方为商事主体，而在民事合同 五、要式合同一般是商事合同，民事合同一般为非要 中，双方当事人均为非商主体或者一方为非商主体。两者存在 式合同。从我国合同法的规定来看，要求采用书面形式的合同 交叉的地方即如何界定当一方是商主体一方是非商主体的合同。 大多为商事合同。如金融机构作为贷款人一方所订立的借款合 我认为，当一方是商主体一方是消费者的，其买卖合同是商事 同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让 合同。因为其是一营利为目的，且法律一般对商事主体的态度 合同等就属于这种类型。民事合同在合同法中一般没有形式要 更加严厉一些，为更好的保护消费者的权益因将其定性为商事 求，而是遵循合同自由原则，当事人自己决定。 合同。同样格式合同亦属于商事合同。因为在这种情况下格式 六、商事合同一般是双务合同，而民事合同一般是单 合同的制定者一般是商人，另一方是处于相对的弱势地位，为 务合同。双务合同是指当事人双方互付对待给付义务的合同。 了更好的保护相对方，应将其划归为商事合同。 在双务合同中，一方享有的权利正是对方所承受的义务，反之 二、商事合同属于有偿合同，而民事合同很多属于无 亦然。买卖、互易、租赁、承揽等合同均为双物合同。商人诛 偿合同。有偿合同与无偿合同是根据当事人取得权利是否偿付 求营利，而营利是相互的，是双方都要达到的，所以是一种”双 代价为标准。有偿合同是指当事人因享有权利而必须偿付一定 赢”，故其必然以对方的”给付义务”为自己”利益”。而单务 代价的合同。无偿合同是指当事人一方只享有权利而不偿付任 合同又称片务