第五章 担保法 - 2012经济法.ppt

第五章 担保法 第一节 担保法概述 一、担保的概念和特征 (一）概念 担保是指法律规定的或当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。 担保是平等民事主体之间的民事行为 担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现的法律制度 担保的目的是保障特定债权人债权的实现 （二）特征 1、担保的从属性； 2、担保的补充性或连带性； 3、担保的相对独立性； 4、担保的自愿性,留置担保除外。 （三）担保的性质 第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。” 二、担保的分类 1、法定担保和约定担保 2、本担保和反担保 3、人的担保和物的担保 4、债务人的担保和第三人的担保 反担保 1 、 反担保的概念及特征 反担保是担保人转移担保风险的一种措施，有利于第三人承担担保责任后顺利实现其追偿权。反担保特征如下： 反担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性 反担保具有自愿性 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权 2、 反担保的方式 《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第2条规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 3、 反担保的法律适用 反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。《担保法》规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。 第二节 保证 一、保证概述 1 保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种合同 保证是担保他人履行债务的合同。 保证不是以第三人的人身作为担保标的物，而是以第三人的信用及全部财产作为担保标的物 人的担保权在性质上属于债权请求权，债权人不得直接支配担保人的财产，只能请求担保人承担担保责任。 2 保证的分类 一人保证和共同保证 一般保证与连带保证 单个保证和最高额保证 二、保证合同 1 保证人 保证人是保证合同当事人之一。根据《担保法》第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 根据《担保法》及其司法解释的规定，以下机关及社会组织不得担任保证人，否则保证合同无效：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 2 保证合同的形式 保证合同应当具备书面形式，可以在主合同之外单独订立保证合同，可以在主合同中订立保证条款，可以是保证人单方面出具担保书或保函，也可以是保证人与债权人之间具有担保性质的信函、传真等文字材料 3 保证合同的内容 被保证的主债权种类、数额； 债务人履行债务的期限； 保证的方式； 保证担保的范围； 保证的期间； 双方认为需要约定的其他事项 三、保证期间 保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。超过了保证期间，保证人不再承担保证责任。 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行 未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，遵循法定保证期间规定 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止，中断，延长的法律后果 四、保证的诉讼时效 一般保证中，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证中，在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断； 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时