中华法系中“礼”“律”关系辨正.pdfVIP

　　 中华法系中“礼”“律”关系辨正 ———质疑中国法律史研究中的某些“定论” 马 小红  内容提要：“中华法系”是在近代比较法研究中出现的概念，这个法系的核心价值 观与根本制度是礼。但长期以来，学界在研究中将律作为中华法系的主干，而将礼 束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体，对礼在中华法系中的地位和作用 认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法，使我们对中华法 系产生了一系列误解。比如将 “重刑轻民”、“以刑为主”归纳为中华法系的特点 等等。在中华法系的制度构成中，律只是各种法律中的 “一端”，其地位与作用都 远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性，这就是在礼的指导 下，“律义”经历了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了，在中华法 系中占据主导与主流地位的是礼，而不是律。 关键词：中华法系　礼　律 　　百余年来，在中国法律史的研究中，一些观点———比如认为道德与法律不分是中国古代 〔１〕 〔２〕 法不发达的原因； 律是中华法系的核心，而 《唐律》是中华法系的代表作； “以刑为 〔３〕 〔４〕 主”、“重刑轻民”、“私法缺位” 以及 “司法缺乏确定性” 等等———成为法史学界、  中国人民大学法学院教授。 本文为国家社会科学基金重点项目 “法律文明史”研究成果，项目批准号 １１ＡＺＤ０５０。 〔１〕 这种观点充分体现在法国启蒙思想家孟德斯鸠 １７４８年出版的巨著 《论法的精神》中。关于孟德斯鸠 《论法 的精神》中译本，有 《法意》，严复译，商务印书馆 １９０９年版，１９８１年再版；《论法的精神》，张深雁译， 商务印书馆 １９８７年版；《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆２０１２年版。其中有关中国法的一段描述，至 今也反复为中国学界所引用：“中国的立法者们所做的尚不止此。他们把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一 起。所有这些东西都是道德。”“当中国政体的原则被抛弃，道德沦丧了的时候，国家便将陷入无政府状态， 革命便将到来。”张译孟德斯鸠书，第 ３１３、３１４页。严译孟德斯鸠书，第４１０页；许译孟德斯鸠书，第 ３６５ 页与张译本基本同。 〔２〕 参见 《法律辞海》“中华法系”条，吉林人民出版社 １９９８年版；沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社 ２００４年版，第 １０页。 〔３〕 参见梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集》第２册，中华书局 １９８９年版，第５２页。 〔４〕 关于中国古代司法确定性问题的争论，参见马小红：《“确定性”与中国古代法》，《政法论坛》２００９年第 １ 期。本文不再就此问题进行论述。 ·１０２· 中华法系中 “礼”“律”关系辨正 甚至是法学界的不刊之论。这些观点几乎写在所有的教科书、讲义或辞书中。在研究论著 和课堂的讲授中，这些观点不必经过论证，也不必对其渊源或学派观点的沿革加以说明、 考证，就可以被径直用来描述中国古代法和中华法系。问题也就出在这里，当我们习惯用 这些被学界视为 “定论”、“通说”或 “权威”的观点来证明自己的观点时，也就违背了历 史研究须用史料说话的基本准则。正是这种用观点，而不是史料证明观点的 “研究”，使我 们对中华法系产生了诸多的误解。 　　问题还在于这些出自学界的 “定论”，影响或改变了中国社会对本土传统法律文化数千 年一以贯之的自信。自清末变法以来，许多清廷的重臣、学士以及民国时期的大员、学者， 已然不再继续先人的惯例，即在言国政法度时必祖述尧舜 （先贤文化）、宪章文武 （英明帝 王的治国经验）、引经据典 （主要是儒家经典），却转而言必称欧、美、日与希腊、罗马。 连近代以来为国际学界所公认的世界五大法系之一的 “中华法系”，虽在学界时常有人零星 提起，但在社会上已被人们逐渐遗忘。 　　更重要的问题在于，其实稍加追究，就可以发现这些广为学界、社会所认可的 “通 说”、“定论”与客观事